(1086 S. K. m. 275, 388) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusu kalmayan dava hakkında karar vermeye yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında GSM abonelik sözleşmesi bulunduğunu, davalının fatura borçlarını ödememesi üzerine yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, icra dosyasına itiraz dilekçesi ile birlikte 50.000.000.-TL. yatırdıklarını, borcun tamamını ödediklerini beyan ederek davanın reddini savunmuş, % 40 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının toplam alacak miktarının 39.710.000.-TL. olduğu, davalı tarafından 18.12.2002 tarihinde toplam 50.000.000.-TL. ödeme yapıldığı gerekçesiyle davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, asıl alacak üzerinden davacı taraf yararına vekalet ücreti takdirine, yapılan masraf ve yargılama giderlerinin davalı taraftan asıl alacak miktarına göre hesaplanarak tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacının takibinde kötüniyetli olduğunun kanıtlanamamış olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı, aleyhine girişilen icra takibinde, talep edilen alacağın 50.000.000.-TL. lık kısmına itiraz etmemiş, bakiye alacak ile faize itirazda bulunmuştur. Başka bir anlatımla davalının itirazı kısmi itiraz niteliğindedir. Buna rağmen mahkemece takip talebindeki alacağın tamamına itiraz edilmiş gibi bir değerlendirme yapılarak hüküm oluşturulmuş ve bunun sonucunda yargılama giderlerinin paylaştırılmasıyla vekalet ücreti takdir ve tayininde hata yapılmıştır. Mahkemece yapılacak iş itiraza konu olmayan alacak yönünden takibin kesinleşmiş olduğu ve bu kısımla ilgili olarak dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gözetilerek yalnızca itiraza uğrayan alacak hakkında hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır. Kuşkusuz kurulacak hükümde haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin taraflar arasında paylaştırılması ve vekalet ücreti takdiri gerekir. Öte yandan HUMK. nun 388. maddesi gereğince, taraflara yüklenen hak ve borçların açık ve şüphe yaratmayacak biçimde hükme bağlanması gerekirken, bu gereğe uyulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy