Davacı -davalı !-... Paz. Tic. San. A.Ş. 2-... Yapı ve Tesisat End. Tic. Ltd. Şti. Vek. Av. ... ile davalı -davacı ... Fab. A.Ş. Vek. Av. ... arasında görülen dava hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesi nden verilen 18.06.2008 gün ve 115-265 sayılı hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 04.11.2009 gün ve 7544-10132 sayılı ilamına karşı davacı- davalı vekili tarafından süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 04.11.2009 günlü kararı ile bozulmuş olup, bu karara karşı taraf vekillerinin karar düzeltme istemleriyle yeniden yapılan inceleme sonucu;
Dairemiz kararında hükme dayanak yapılan 14.05.2008 tarihli ek raporda da bildirildiği üzere davacının satışların promosyon olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu bu satışın ticari satış olduğu iddiasını ileri sürdüğü şeklinde yazılması gerekirken davacının bu itirazının maddi hata sonucu “…hükme dayanak yapılan 14.05.2008 tarihli ek raporda, bu satışın ticari satış olduğu” şeklinde yazılmış olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan bu nedenle, taraf vekillerinin söz konusu maddi hataya yönelik karar düzeltme istemlerinin kabulü gerekmiştir.
Taraf vekillerinin asıl ve birleşen davaların esaslarına yönelik karar düzeltme istemlerinin incelenmesine gelince,
Dosya içerisinde bulunan mahkemece alınan tüm bilirkişi raporlarında davalının davacı dışında üçüncü firmalara satmış olduğu su bulunduğu bildirilmiş, bu yön söz konusu raporlarla sabit olmuştur.
Yargılama aşamasında mahkemece alınan ilk raporda, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin davalının 3. firmalara satmış olduğu su miktarlarının tanıtım düzeyinde olduğu bildirmiştir. Bu rapora davacı vekillerinin itirazı üzerine;
Alınan 16.01.2004 tarihli heyet raporunda davalının suyu teslim etmemesi nedeniyle, davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu keza davalının iade etmeyip teminat mektubunu paraya çevirmesinde haksız olduğu, teminat mektubu bedelinin faizi ile birlikte davacıya iade edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Bu rapora itirazlar üzerine,
Alınan 26.07.2004 günlü bilirkişi kurulu raporunun “13. -14. sayfalarda” dosya içerisinde mevcut davalının satışlarına ilişkin fatura ve belgelerin satışlarda tanıtım ve promosyon amacının çok üstüne çıkıldığını gösterdiği belirtilmiş, sonuç olarak “18. sayfada da “ cezai şart içeriği açıklanmıştır.
İtirazlar üzerine aynı bilirkişilerden, 09.06.2005 tarihli bilirkişi ek raporu alınmıştır.
Bu raporun 4. sayfasında cezai şart içeriği açıklanıp sonuç bölümünde de diğer istemlerle birlikte davada talep edilen cezai şartın istenebileceği bildirilmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin itirazı üzerine bu kez 12.09.2006 günlü bilirkişi raporu alınmış, bu raporda davalı şirketin davacı dışında yaptığı su satışlarının sözleşmenin 5-a maddesi kapsamında yer alan “promosyon ve tanıtım” amaçlı satışlar olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Davacı vekilinin itirazı üzerine aynı heyetten 27.11.2006 tarihli ek rapor alınmıştır.
Anılan ek raporda da önceki görüşlerin de değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
Söz konusu rapora da itirazlar üzerine alınan 09.11.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, daha önce alınmış olan 12.09.2006 tarihli bilirkişi raporuna atıf yapılarak, davacının cezai şarta hak kazandığından bahsetmenin mümkün olmadığı açıklanmıştır.
Bu rapora da itiraz üzerine, aynı bilirkişilerden alınan 14.05.2008 tarihli ek raporun 2. sayfasının son paragrafında satışların promosyon olarak kabul edilmesinin yanlış olduğuna değinen davacı yan itirazı gösterildikten sonra raporun 3. sayfasının ilk paragrafında aynen “davacı birleşen davada cezai şart talebinin davalının başka kişilere de su temin ettiği gerekçesine dayanmaktadır. Davacı yan davalıya bunun önlenmesine ilişkin bir ihtarname göndermiş olup, fesih nedenlerinden biri olarak buna dayanıldığı da görülmektedir. Sözleşme davacı tarafından fesih edildiğine göre, artık ortadan kalkmış bu sözleşmeye dayanarak cezai şart talep edilemez. Zira bir fer’i hak olan cezai şart alacağı geçerli bir asıl alacağın mevcudiyetini gerektirir. Davacı asıl borç sözleşmesini feshederek ortadan kaldırdığına göre, artık bu sözleşmede yer alan cezai şart düzenlemesine geçerlilik tanınmasını talep edemez.” denildikten sonra raporun sonuç bölümünde “cezai şart talebi dayanağının bulunmadığı kanaatini taşıdığımızı açıklamış olduğumuzdan burada ayrıca tekrar edilmeyecektir.” denilmiştir.
Yukarıda açıklanan bilirkişi raporlarındaki anlatımlardan da anlaşılacağı üzere, bir kısım raporlar davalı satışlarının ticari satış olduğunu, davacı yanın seçimlik hakkını kullanarak sözleşmeyi feshedip cezai şart talep ettiğini, bu talebinde de haklı olduğunu, bir kısım raporlar ise davalının satışlarının tanıtım ve promosyon amaçlı olduğunu, ticari satış olmadığını, bu nedenle davacının cezai şart talep edemeyeceğini bildirmişler, 14.05.2008 günlü ek raporda davacı yanın asıl borç sözleşmesini feshettiğinden artık bu sözleşmede yer alan cezai şartı talep edemeyeceği bildirilmiştir.
Görüldüğü üzere davacının cezai şart talebi yönünden bilirkişi raporları arasında bir tutarlılık bulunmamaktadır.
Mahkemece davalı satışlarının promosyon ve tanıtım amaçlı olduğu kabul edilerek davacının cezai şart talebinde bulunmasının haklı bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle bu kalem istem reddedilmiştir.
Olayda uyuşmazlığın cezai şart yönünden çözümü, davalının sözleşmenin ilgili maddesine aykırı olarak ticari satış yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır. Davalı satışlarının tanıtım ve promosyon amaçlı olduğunu kabul eden bilirkişiler gerekçe olarak taraflar arasındaki uzun süredir süregelen ilişkideki miktar ile davalının diğer firmalara satış yaptığı miktarı karşılaştırmak suretiyle bu sonuca varmışlardır. Davacının cezai şart isteyebileceğini kabul eden bilirkişi kurulu raporları ise, ticari satış olduğundan sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini ve davacının cezai şart isteyebileceğini bildirmişlerdir.
Hemen belirtmek gerekir ki, alınan 14.05.2008 günlü ek rapordaki bilirkişilerin asıl sözleşme feshedildiğinden cezai şart istenemeyeceği yönündeki görüşlerinde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan davalı satışının ticari olup olmadığının belirlenmesi bakımından satış yapılan firmalar ve davalının 24.05.2003 havale tarihli dilekçesi ekinde sunduğu 15.06.2001 günlü faks mesajındaki ... iline satış yapılmış olduğu yönündeki beyanının değerlendirilmesi gerekir. Önemli olan taraflar arasındaki ticari ilişkide miktar ile başka firmalara yapılan satış arasındaki miktar değildir. Açıklığa kavuşturulması gereken husus davalının sözleşme hükmüne aykırı olarak ne tutarda olursa olsun davalının başka firmalara ticari satış yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hal böyle olunca mahkemece açıklanan bu yönler üzerinde durulup sözleşme hükümleri davalı satışları davalının 15.06.2001 günlü faks mesajı ve mahkemece davacıların sözleşmeyi feshinde haklı olduğunun kabul edilmesi, fesih nedenlerinden biri olarak da davalının başka firmalara satış yapmasını göstermiş olduğu, davalının satış yaptığı belirlenen firmaların ticari firma olup olmadığı, ihtilaflı dönem ve bu dönemdeki başka firmalara satışlar saptanıp ve B.K.’nun 158. maddesi de gözetilerek varılacak uygun sonuca göre bir karar vermekten ibaret iken, davalı satışlarının promosyon ve tanıtım amaçlı olduğu kabul edilerek eksik inceleme ile cezai şart isteminin reddinde isabet görülmemiş olup, yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerekirken, ilamda yazılı gerekçelerle bozulduğu anlaşılmakla, taraf vekillerinin bu yöne ilişkin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile taraf vekillerinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 04.11.2009 gün ve 2009/7544 Esas- 2009/10132 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün açıklanan bu gerekçelerle BOZULMASINA, taraf vekillerinin diğer temyiz ve karar düzeltme istemlerinin reddine, peşin harcın istek halinde iadesine, 08.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.