MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız davacılar vekilincede duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı ... vekili asıl davada; davalı bankanın genel kredi sözleşmesine dayanarak İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009/11622 Esas sayılı takibi başlattığını, bu takibe borçluların itirazı nedeniyle İstanbul 12. Asliye Tic. Mahkemesinin 2010/367 Esas sayılı itirazın iptali davası açıldığını, verilen ve kesinleşen itirazın iptali takibin devamı kararı ile İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009/11622 Esas sayılı icra dosyasının derderst bulunduğunu, davalı bankanın bu icra dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/4773 Esas sayılı yeni bir icra takibine giriştiğini, yeni takipte mükerrer fazla faiz talep edildiğini ileri sürerek derdestlik itirazlarının kabulüne, İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/4773 Esas sayılı dosya kapsamında 73.235,91 TL fer'ilerinden müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davanın davacısı diğer borçlu ... vekili de aynı iddialarla menfi tespit isteminde bulunmuştur.
Davalı banka vekili, müvekkili bankanın %90 temerrüt faizi talep etme hakkı bulunduğunun İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/367 Esas sayılı itirazın iptali davasında alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, müvekkilinin maddi hatası nedeniyle hüküm altına alınamayan %90 temerrüt faizi hakkının kaybolmaması için İstanbul 5. icra Müdürlüğünün 2011/4773 Esas sayılı İcra takibine tahsilde tekerrür olmamak şartı ile girişildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde davanın kısmen kabulüne, aynı alacağa ilişkin olarak İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/367 Esas 2011/101 Karar sayılı kararı ile hükme bağlanıp kesinleşen 25.195,59 TL'lik miktar yönünden davanın kesin hüküm nedeniyle reddine, bu miktarın üzerinde kalan kısım yönünden dava haklı olmakla davacıların İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/4773 Esas sayılı icra takibine konu alacağın 48.040,32 TL'lik kısmı yönünden davalıya borçlu olmadıklarının tespitine, icra takibinin mükerrerliğinden söz edilemeyeceğinden yasal şartları oluşmayan kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiş hüküm ayrı ayrı davacı vekilleri ile davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı banka tarafından genel kredi sözleşmesine dayanılarak asıl borçlu ... ve müteselsil kefil ... aleyhine İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009/11622 sayılı dosyası üzerinden 19.03.2009 tarihinde girişilen ilamsız icra takibinde 24.690,77 TL asıl alacak 555,54 TL 20.02.2009 tarihinden itibaren takip tarihi olan 19.03.2009 tarihine kadar %9 oranında işlemiş faiz, 100 TL ihtar masrafı, 27,98 TL BSMV olmak üzere toplam 25.374,09 TL'nın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %9 yıllık faizin BSMV'si ile birlikte borçlulardan müştereken ve müteselsilen tahsili talep edilmiş, itiraz üzerine ayrı ayrı açılıp birleştirilen itirazın iptali davaları sonucunda davaların kısmen kabulüne 24.516,39 TL asıl alacak 551,62 işlemiş faiz, 100 TL ihtar masrafı 27.58 TL BSMV almak üzere toplam 25.195,59 TL yönelik itirazın iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 faiz işletilmek suretiyle devamına karar verilmiş, anılan karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Daha sonra davalı banka tarafından İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/4773 sayılı icra takip dosyası üzerinden girişilen 29.03.2011 tarihli icra takibinde aynı genel kredi sözleşmesine dayanılarak ve aynı döneme ilişkin 24.690,77 TL asıl alacak 46.233,47 TL (20.02.2009 tarihinden takip tarihine kadar %90 üzerinden) işlemiş faiz, 2.311,67 TL BSMV olmak üzere toplam 73.235,91 TL'nin asıl alacağa işleyecek yıllık %90 faizi ve BSMV'si ile birlikte asıl borçlu ve müteselsil kefilden müşterek ve müteselsilen tahsili talep edilmiş, takibe itiraz üzerine asıl borçlu ve müteselsil kefil aleyhine ayrı ayrı açılmış bulunan itirazın iptali davaları birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
Davalı banka, önceki icra takibinden takip tarihine kadar %90 oranında işlemiş faiz talep etmiş, takip tarihinden sonrası için ise asıl alacağa fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile %9 faiz talebinde bulunmuştur. Taraflar arasındaki kesinleşen itirazın iptali davasında bankanın isteyebileceği temerrüt faiz oranının %90 olduğu saptanmış olup önceki takipte fazlaya ilişkin hakları saklı tutulduğundan davalı banka dava ve birleştirilen davanın konusu olan ikinci icra takibinden önceki icra takip tarihi olan 19.03.2009 tarihinden sonrası için saklı tutulan %81 oranındaki işleyecek faizi talep edebilir. Ancak bunun dışındaki alacak kalemleri önceki dava ve birleştirilen dava sonunda verilen kararla kesinleşmiş olduğundan, başka bir anlatımla HUMK'nun 237 (HMK'nun 303) maddesi uyarınca kesin hüküm oluşturduğundan artık kesinleşmiş olan alacaklar bakımından yeniden takip yapılması mümkün değildir.
Mahkemece bu hususlar gözetilmek suretiyle davalının asıl dava ve birleştirilen davada talep edebileceği faizin belirlenmesi ve buna göre davacı ve birleşen davanın davacısının taleplerinin değerlendirilmesi yönünden konusunda uzman bir bilirkişiden ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak deliller hep birlikte değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı banka yararına takdir edilen 990.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 13.02.2013 gününde oyçoğunluyla karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğumdan bozma şeklinde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.