MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... Makine Kalıp Otomotiv ve Kimya San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ... 5. Noterliği'nin 21.05.1998 tarihli ve 26596 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalının aynı zamanda sözleşmenin teminatı olarak taşınmazı üzerinde 25.05.1998 tarihli ve 4357 yevmiye no'lu işlem ve 10.000 TL. bedelle müvekkili lehine 1. dereceden ipotek tesis ettiğini, dava dışı şirketin borcunu ödemekte temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini ve müvekkilinin alacağını tahsil için davalıya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını, takip sonucunda müvekkilinin taşınmazı alacağına mahsuben ihaleyle aldığını ve ihalenin kesinleşerek tapuda taşınmazın müvekkili adına tescil edildiğini, ihalenin kesinleşmesi ve taşınmazın tecsili nedeniyle taşınmaz üzerindeki davaya konu ipotek hakkı vb. takyidat şerhlerinin tapu kaydından terkin edildiğini, davalının açmış olduğu ihalenin feshi davasının lehine sonuçlanması ve bu kararın da Yargıtay aşamasından geçerek kesinleşmesi üzerine davalının müvekkili hakkında açmış olduğu tescilli tapunun iptali ile kendi adına tesciline yönelik açmış olduğu davada Mahkemece 29.12.2004 tarihli karar ile taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı adına tesciline karar verildiğini, bu davada her nasılsa müvekkilinin adresinin tespit edilememiş olması nedeniyle tebligatların Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapıldığını, sadece ihalenin feshedildiğinden haberdar olan müvekkili şirketin yeniden taşınmaz üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davalı hakkında takip yaptığını, davalının bu takipte şikayet yolu ile taşınmaz üzerinde ipotek şerhi bulunmadığını ileri sürerek davaya konu ipotek şerhinin 13.06.2001 tarih ve 3946 yevmiye ile terkin edildiğine dair Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 21.02.2008 tarihli yazıyı delil olarak ibraz ettiğini, davalının almış olduğu ihalenin feshi kararı ile taşınmazın eski haliyle yani ihaleden önceki koşullarda davalıya geri döndüğünü, bu durumda satıştan önceki tüm takyidatların tapu siciline yeniden şerh edilmesi gerekirken bunun yapılmayıp taşınmaz üzerine ipotek şerhinin işlenmediğini ileri sürerek dava konusu taşınmaz üzerinde müvekkili şirket lehine tesis edilen ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 25.05.1998 tarihli ve 4357 nolu 1. dereceden ve 10.000 TL. bedelli ipoteğin aynen tesisi ile feshine karar verilen 19.02.2001 tarihli cebri satıştan önceki haliyle tapu sicil kaydına şerhine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı borcunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalının davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunup bulunmadığının tam olarak tespit edilemediği bilirkişi raporunda belirtilmiş olmakla aynı bilirkişiden alınan ek raporda da taraflar arasında herhangi bir alacak bulunup bulunmadığına dair bir alacak belirlemesi yapılamadığı, her ne kadar davacı tarafça davalı adına mahkeme kararı ile tescil edilmiş taşınmaz üzerine 19.2.2001 tarihli cebri satıştan önceki hali ile tapu siciline 25.5.1998 tarih birinci dereceden 10.000 TL bedelli ipoteğin tesisi talep edilmiş ise de ipotek tarafların kendi serbest iradeleri ile bir alacağa teminat olmak üzere taşınmaz üzerindeki bir ayni hakka dayalı olarak tesis edilen bir rehin hakkı olup taşınmaz üzerine konulan ipoteğe dayanak olan finansal kiralama sözleşmesi kesinleşmiş mahkeme kararı ile feshedildiği, sözleşmeye dayanak torna tezgahlarının aynen iadesine karar verildiği, taşınmaz üzerindeki ipotek yapılan cebri satış sonucu kaldırıldığı, kesinleşmiş mahkeme kararına istinaden taşınmaz davalı adına tescil edildiği, davalının finansal kiralama sözleşmesi kurulurken şirket yanında kefil olarak taşınmazını ipotek etmiş olduğu, ipoteğin belirtildiği şekilde bir alacağa teminat teşkil etmek üzere kurulacağından ancak tarafların karşılıklı anlaşmaları ile tesis edilebileceği, bu durumda mahkemece yeniden ipoteğin tesis edilerek tapuya şerh verilmesi konusunda mevcut deliller karşısında davacı taraf lehine yeniden aynı şartlarda bir ipotek tesisi ve tapuya şerh verilmesi konusunda yeni bir hak ihdas etmek mümkün olmayacağı gerekçeleriyle davacı tarafından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 29.12.2004 tarihli ve 2003/1317 E. ve 2004/1164 K. sy. Kararının davacı yanca temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olmasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 18.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Uyuşmazlık konusu ipoteğin daha önceden kaldırılmış olmasının yegane sebebi; ihale yoluyla davacıya satılıp/tescil edilmesidir. Bir başka deyişle lehine ipotek tesis edilen davacının aynı zamanda malik sıfatını kazanmasından dolayı fek işlemi yapılmıştır.
Bilahare davalının İcra mahkemesinde açmış olduğu dava ile ihale feshedilerek taşınmaz önceki malik yani davalı adına yeniden tescil edilmiştir.
Bu durumda ipoteğin fek sebebi açıkça belli olmakla; mahkemenin tekrar dayanak alacağın varlığı ile ilgili tartışma yapıp davacı alacaklı olduğunu ispatlayamadığından davanın reddine karar vermesi hatalı olmuştur.
Zira ipoteğin teminatını teşkil ettiği alacak tutarının “rehnin paraya çevrilmesi” yolu dışında bir ödemeyle ifa edildiğine dair geçerli bir savunmaya rastlanmamaktadır.
Bu dosyada verilip kesinleşecek bir ret kararıyla alacak tamamen teminatsız kalacağından usul, kanun ve hakkaniyet ilkelerine aykırı tesis edilen mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatiyle aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.