MAHKEMESİ : Bursa(Kapatılan) 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 15/07/2013
NUMARASI : 2012/264-2013/257
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. P. T. G.ile davalılardan S.. K..' ın vek.Av. V.Y. gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında 06.11.2008 tarihli iki ayrı genel kredi sözleşmesi imzalanıp, kredi kullandırıldığını, davalıların sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmesi için keşide edilen ihtarnameden sonuç alınamadığını, alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalılardan K.. K..' ın kısmen, diğer davalının tamamına itiraz ettiğini belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, inkar olunan alacağın %40' dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı K.. K.., davaya cevap vermemiştir.
Davalı S.. K.. vekili, müvekkilinin dava dışı şirket lehine verilen kredi için taşınmazını 09.12.2010 tarihinde teminat olarak ipotek ettirdiğini, başkaca bir sorumluluğu bulunmadığını, ipotek tesisi sırasında hile ile sözleşme imzalatılıp, 06.11.2008 tarihinin ilave edildiğini, davalının kefaleti olmadığını bildirerek davanın reddi ile tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu, toplanan delillere göre davalılardan S.. K.. vekilinin sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olduğunu beyan ettiği, ancak imzanın sahtekarlıkla alındığını ispat edemediği, bilirkişi kurulu raporu ve taleple bağlı kalınarak davacı bankanın takip tarihindeki toplam alacağının 345.016,55 TL olduğu, davalı kefillerin kredi sözleşmesindeki kefaletlerinin borcun tamamını kapsadığı, dava tarihinden sonra yapılan ödemeler mahsup edildikten sonra 24.01.2013 tarihi itibariyle davacının 34.210,09 TL asıl alacağı kaldığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalıların icra takibine itirazlarının 34.210,09 TL asıl alacak yönünden iptaline, asıl alacağa 24.01.2013 tarihinden itibaren avans faizi ve faizin %5 BSMV' sinin uygulanmasına, tahsilde tekerrür olmamasına, alacak hesaplamayı gerektirip, likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalılardan S.. K.. vekilince temyiz edilmiştir.
Dava İİK' nun 67.maddesi hükmü gereğince açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Her şeyden önce verilecek hüküm davanın bu özelliği gözetilerek kurulmalıdır. Mahkemece hem 34.210,09 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, hem de bu paragrafın son kısmında “ davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ” şeklinde hüküm oluşturulması doğru değildir. Bir başka deyişle, itirazın iptali davasında tahsil davası gibi hüküm oluşturulması olanaklı değildir.
Öte yandan davacı banka Bursa 17.İcra Müdürlüğü' nün 2012/2282 sayılı takip dosyasında, 286.085,53 TL asıl alacak, 59.505,79 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 345.591,32 TL' nin tahsili istemiyle takip yapmış, itirazlar üzerine de iş bu itirazın iptali davasını açmıştır.
Somut olayda, davadan sonra yapılan ödemelerin İcra Müdürlüğü' nce infazda dikkate alınması gerekeceği gözetilmeden mahsup edilerek hüküm oluşturulması doğru olmadığı gibi davacı bankanın takipten önce hesap kat ihtarnamesi keşide ettiği, bu ihtarnamede verilen sürenin dolmasıyla davalı yanın temerrüde düştüğü nazara alınarak taraflar arasındaki kredi sözleşmesinde belirlenmiş olan faiz oranının uygulanması gerektiğinin göz ardı edilerek en son ödeme tarihinden itibaren avans faizi uygulanması da isabetsizdir.
Ayrıca dava, İİK' nun 67.maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası olmasına göre davacı alacağının likit (bilinebilir,hesaplanabilir) nitelikte olduğu gözden kaçırılarak davacı yararına hüküm altına alınan miktarın %40' ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu istemin reddinde de isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılardan S.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı banka yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp, davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy