MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki ipoteğin kaldırılması davasında verilen ihtiyati tedbir kararına ve teminat miktarına itirazın reddine ilişkin ilamda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen hükmün ihtiyati tedbir isteyen vekili ile süresi içinde ihtiyati tedbire itiraz eden vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
İhtiyati tedbir isteminde bulunan (davacı) vekili, müvekkilinin tam ehliyetsiz olması nedeniyle vermiş olduğu bonolardan ve ipoteklerden sorumlu olmadığının tespiti istemiyle açtığı davada icra dosyalarında yapılacak satışların tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece istem uygun görülerek icra dosyalarındaki satış işlemlerinin teminat karşılığında durdurulmasına karar verilmiştir.
İhtiyati tedbire itiraz eden (davalı) vekili, ihtiyati tedbir isteminde bulunan davacı tarafın icra mahkemesindeki ve ihtiyati haciz kararına ilişkin dosyalardan feragat etmiş olması nedeniyle taraflar arasında davacı tarafın haksızlığı konusunda kesin hüküm oluştuğunu, davacının Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde (2012/334 D.İş) ve Kadıköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde (2012/691 D.İş) aynı konudaki taleplerinin incelendiğini ve dosyaların derdest olduğunu, Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğunu, İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2011/7978 E. sayılı dosyasında vasinin borcu kabul ettiğini, ipotekli takip bakımından ise gönderilen hesap özetlerine itirazda bulunulmadığını, ipotek işleminin noter huzurunda verilen vekaletnameye istinaden yapılmış olması nedeniyle müvekkili bankanın vekaletnamenin geçerliliğini kontrol etmek gibi bir sorumluluğunun bulunmadığını, takdir edilen %10 teminatın bankanın olası zararlarını karşılamaktan uzak olduğunu belirterek ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, vesayet kararında her ne kadar davacının 3 yıldır kognitif yetersizliği olduğu belirtilmişse de bu hususun yargılama sırasında tespit edilebileceği, hakkın elde edilmesinde yaşanabilecek olası bir gecikmenin önlenmesi bakımından HMK’nun 389’uncu maddesindeki koşulları taşıyan ihtiyati tedbirin isabetli olduğu, %40 teminatın yeterli bulunduğu gerekçeleriyle itirazın reddine karar verilmiş, kararı ihtiyati tedbire itiraz eden (davalı) vekili temyiz etmiştir. Ayrıca ihtiyati tedbir isteyen vekili tarafından da teminatın azaltılması isteminin reddine dair 16.11.2011 tarihli ek karar temyiz edilmiştir.
1-Mahkemece 14.11.2012 tarihli karar ile %40 teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmiş olup, 16.11.2012 tarihinde tavzih edilen karara karşı ihtiyati tedbir isteyen (davacı) vekili tarafından 30.11.2012 tarihli dilekçe ile ipoteklerin teminat olarak kabul edilmesi suretiyle teminatın değiştirilmesi yönünde itirazda bulunulmuştur. Bu durumda ihtiyati tedbir kararının en geç 30.11.2012 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmiş olduğu sonucuna ulaşılması gerekir. Davacı tarafın ihtiyati tedbir kararını teminat yönünden temyiz etme hakkı mevcut olup, ihtiyati tedbire itiraz hakkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla temyize tabi olan bir karara itiraz edilerek, yeniden temyiz süresi başlatılması olanaklı değildir. Bu nedenle itirazın reddine dair kararın temyiz edildiği belirtilerek 15 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra yapılan 24.12.2012 tarihli temyiz isteminin, temyiz süresinin geçmiş olması nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
2-İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı verilmesinin koşulları İİK’nun 72’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilirken, anılan kanun hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken, somut olay bakımından uygulanma yeri bulunmayan HMK’nun m.389 vd. maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan ihtiyati tedbire itiraz edenin derdestlik ve yetki itirazlarının da tartışılmaması ve bu konuda bir gerekçe oluşturulmaması da doğru olmayıp, kararın bu nedenle de bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle ihtiyati tedbir isteyen (davacı) vekilinin temyiz isteminin süreden REDDİNE, (2) numaralı bentte gösterilen nedenle ihtiyati tedbire itiraz eden (davalı) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesine, 30.04.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- KARŞI OY YAZISI -
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "ihtiyati tedbir" kenar başlıklı 391. maddesinin (3) numaralı fıkrasında " İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır." hükmüne yer verilmiş; fıkranın gerekçesinde, "Bu fıkra hukukumuz bakımından yenidir. Ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulmaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açmıştır..." denilmektedir.
HMK’nın "İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz" başlıklı 394. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da "İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz." denilmektedir.
HMK'nın "Kanun Yolları" başlıklı Sekizinci Kısmının Birinci Bölümü "İstinaf"tır ve 341. maddesinin (1) numaralı fıkrasında "İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." denilmektedir. Fıkranın konuyla ilgili gerekçesi ise "1086 sayılı Kanuna 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla eklenen 426/A maddesi gerekçesi ile birlikte aynen benimsenmiştir. İhtiyatî tedbir ... hakkındaki kararlara karşı da hükümde belirtilen hâllerde istinaf yolu açılmıştır. Özellikle uygulamada geçici hukukî korumaların gittikçe önem kazanması, ilk derece mahkemelerince bu konularda verilen farklı kararların önüne geçilmesi, gerek maddî, gerekse hukukî yanlışlıkların düzeltilebilmesi amacıyla böyle bir hükme yer verilmiştir. Bu yapılırken tüm geçici hukukî koruma kararları değil, ihtiyatî tedbir ... bakımından istinaf denetimi kabul edilmiş, bunların dışında kalan ... gibi geçici hukukî korumalar için bu imkân tanınmamıştır. Bununla birlikte özel kanunlarında ihtiyatî tedbir ... anlamında bir geçici hukukî koruma düzenlenmişse, bunlara ilişkin kararlar hakkında da ihtiyatî tedbir(e) ... ilişkin kanun yolu hükümleri uygulanmalıdır." şeklindedir.
HMK'nın 391/3. ve 394/5. maddelerinde ihtiyati tedbire dair belirtilen (ilk derece) mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş; bu kanun yolunun ne anlama geldiği ise HMK'nın 341/1. maddesinde "İlk derece mahkemelerinden verilen ... ihtiyati tedbir ... taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir." hükmü ile istinaf olarak açıkça belirtilmiştir.
HMK'nın geçici 3. maddesinde,"
(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır."hükmüne yer verilmiştir.
Geçici 3. maddeyle, 5235 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi gereğince Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar istinafa ilişkin hükümler ve dolayısıyla 341. madde de
Burada çözümü gereken sorun, HMK'nın 391. ve 394. maddelerindeki ihtiyati tedbire dair verilen ara kararı ve buna itiraz sonucu verilen karara karşı getirilen kanun yolu, temyiz şeklinde anlaşılabilir mi?
HMK'nın geçici 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar "1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı" vurgulandıktan sonra, (2) numaralı fıkrada "Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." denilerek HUMK'nın uygulanmasına devam edilecek hükümlerine açıklık getirilmiştir.
HUMK'nın uygulanmaya devam edilecek hükümleri, 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. maddelerdir. Buna göre, HUMK'nın 5236 sayılı Kanunla istinafa başvurma imkânı getiren 426/A ve devamı maddeleri, "1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki" ibaresi ile açıkça kapsam dışı bırakılmıştır. Burada uygulanacağı söylenen HUMK'nın anılan 427 ilâ 454. maddeleri, temyiz incelemesinin usulü ve temyize tâbi kararların kapsamını belirlemektedir ve bu kapsam içerisinde, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar yoktur. Başka bir ifadeyle, yollama yapılan HUMK'nında ihtiyati tedbir kararlarına yönelik temyiz yolu öngörülmemiştir.
Geçici 3. maddenin (3) numaralı fıkrasında ise HMK'nında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun, HMK'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
İstinaf ve temyiz, farklı kanun yollarıdır. İstinaf, "yerindelik" + "hukukilik" denetimi; temyiz ise sadece "hukukilik" denetimidir. Bir an için istinaf mahkemelerinin göreve başladıklarını düşünelim: Örneğin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararına yapılan kanun yolu incelemesinde istinaf mahkemesi, başvuruyu yerinde görürse, sadece kanun yolu başvurusunun kabulüne karar vermeyecek, işin esası olan ihtiyati tedbir kararının kabulüne de karar verecektir. Oysa temyiz yolunda, başvuru yerinde ise yalnızca kararın bozulmasına karar verilebilecektir. Bu itibarla, istinaf ile temyiz incelemesinin mahiyetleri de birbirine uymamaktadır.
Nitekim yukarıda belirtilen HMK’nın 341. maddesinin gerekçesinde de "…Özellikle uygulamada geçici hukukî korumaların gittikçe önem kazanması, ilk derece mahkemelerince bu konularda verilen farklı kararların önüne geçilmesi, gerek maddî, gerekse hukukî yanlışlıkların düzeltilebilmesi amacıyla böyle bir hükme yer verilmiştir…" denilmiştir.
Bu nedenle, HMK'nın geçici 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolunu, temyiz olarak anlamak, istinaf ve temyizin mahiyetiyle bağdaşmamaktadır. Diğer yandan, HUMK'nın temyize ilişkin hükümleri, HMK'nındaki ihtiyati tedbire dair öngörülen kanun yolunda istinaf mahkemelerine getirilen göreve uymadığı gibi, HMK'na da aykırılık taşımaktadır.
HMK'nın "Temyiz edilemeyen kararlar" kenar başlıklı 362. maddesindeki, "(1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz: ... f) Geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar..." şeklindeki hükümde, ihtiyati tedbire ilişkin istinaf mahkemesine yapılacak kanun yolu başvurusunda verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacaktır.
HMK'nın 362. maddesinin konuyla ilgili gerekçesinde, "Maddede dava konusu olayın iki dereceli yargılamadan geçmiş bulunduğu göz önüne alınarak, bölge adliye mahkemesinin bazı kararlarına karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği öngörülmüş ve böylece Yargıtayın iş yükünün hafifletilmesi amaçlanmıştır. Bu bağlamda ... ve geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar bakımından da, iki dereceli yargılamanın yeterli güvence teşkil ettiği mülahazasıyla, bu işlerde verilen kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştır." denilmiştir.
Belirtelim ki, HMK ile ihtiyati tedbir konusunda öngörülen kanun yolu, "iki dereceli yargılama"dır. Başka bir ifadeyle "İlk derece mahkemesi + istinaf mahkemesi"nden oluşan iki dereceli yargılamadır. Bunun sonucu olarak, ihtiyati tedbirle ilgili getirilen kanun yolunun, temyiz olarak anlaşılması, işin mahiyetine, esasına ve amacına uymamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz başvurusunun, söz konusu ara kararına temyiz başvuru imkânı bulunmadığından reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy