(2004 S. K. m. 67) (7201 S. K. m. 35) (818 S. K. m. 84) (492 S. K. m. 32)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili bankanın dava dışı Ü. - Y... Pazarlama, kredi borçlarının teminatı için tesis edilen ipotek senedinin 1. maddesine göre davalının, dava dışı borçlunun borçları için müşterek borçlu müteselsil kefil olarak borcun tamamından sorumlu olduğunu, hem de ipotek borçlusu bulunduğunu, borç ödenmeyince hesap kat edilerek ihtarname çekip takibe giriştiklerini ileri sürerek davalının itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporuna göre davalının icra dosyasına itirazının tahsilde tekerrür etmemek üzere 84.232,54 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar yönünden devamına, asıl alacak 79.579,12 TL'ye takip tarihi 02.07.2009'dan itibaren %90 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmasına, dava dışı İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2009/3725 sayılı dosyayla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla satışı yapılan taşınmazdan elde edilen 60.100 TL'nin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, BK 84. maddesinin infazda icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, İİK 67/2 maddesi gereğince takdiren %40 icra inkar tazminatı tutarı 33.693,01 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacı dilekçesinin daha önce ödeme emrinin tebliğ edildiği davalı adresine gönderilip bilâ tebliğ geri dönmesi üzerine aynı adrese 7201 sayılı Tebligat Kanunu 35. maddesine göre, tebligat yapılmasında isabetsizlik bulunmamasına ve ipotek akit tablosunda davalının, davacı banka tarafından lehine açılmış ve açılacak her türlü kredilerden dolayı 120.000 TL limitli ipotek vermesinin yanında ayrıca ipotek limiti tutarında müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunun kabulü ve beyan etmesi karşısında, somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesi uyarınca geçerli olan kefalet sebebi ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekili, dava konusu icra takibinde 80.131.84 TL asıl alacak ve fer'ileri toplamı 86.021,53 TL üzerinden alacak talebinde bulunmuş, itiraz üzerine açılan iş bu itirazın iptali davasında ise harca esas değer olarak 80.131,84 TL gösterilmesine rağmen dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde davalı tarafın takibe yönelik itirazının iptaline ve takibin takip talebindeki şartlarla devamına karar verilmesini istemiştir.
Davacı banka, harçtan muaf olmadığından dava açarken peşin harç yatırması gerekirken sadece 17.15 TL başvurma harcı yatırmış olup bu husus 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi hükmüne aykırıdır.
O halde mahkemece öncelikle davacıya talebi açıklattırılarak, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümündeki gibi talepte bulunduğunu açıklaması halinde, icra takip talebindeki toplam miktar olan 86.021,53 TL üzerinden peşin harç yatırması konusunda önel verilmesi, davacının sadece harca esas değer olarak gösterilen 80.131,84 TL'lik asıl alacak ile ilgili talebi olduğunu açıklaması durumunda ise bu miktar üzerinden peşin harcın yatırılması ve peşin harç yatırıldıktan sonra işin esasına girilerek yargılama yapılması gerekirken bu yönler gözetilmeden yargılamaya devam edilip hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 990 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy