Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. E.. S.. ile davalı vek. Av. R.. B..'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, davalının taşıtlarında kullandığı akaryakıtı müvekkilinin istasyonundan temin ederek bedelini ödememesi üzerine bu bedelin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının alacaklı olduğunu yazılı delille ispat etmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi kök raporuna göre; davacı ve davalının ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, bu nedenle kendi lehlerine delil olamayacağı, ancak karşı taraf lehine delil olacağı, davacı defterine göre davalının ödemiş olduğu ödeme miktarının 335.159,00 TL olduğu, davacı defterine göre davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı, ancak davalı defterlerinde davalının davacıya 1.813,22 TL borçlu olduğunun kayıtlı olduğu, davalı defterinin de kapanış tasdikinin bulunmaması göz önüne alınarak davalı defterindeki bu kaydın davacı lehine değerlendirildiği, bilirkişi O.. E..'in 05/12/2011 tarihli birinci raporu da dikkate alınarak davacının davasının kısmen kabulü ile davalının takip dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile; takibin 1.813,22 TL üzerinden devamına, 1.813,22 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davalı tarafın %40 kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, cari hesap alacağı için yapılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir. Taraflar tacir olup, uyuşmazlığın çözümü tarafların ticari defterleri üzerinden inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda çözümlenmelidir. Nitekim Mahkemece de bu yönde 05.12.2011 tarihli kök, 16.07.2012 tarihli ek raporlar alınmıştır. Ne var ki, Mahkemece alınan kök rapordan sonra alınan ek rapor esas alınmaksızın asıl rapora dönülerek bu raporun esas alındığı gerekçede yazılıp re'sen hesaplama yapılarak hüküm kurulmuştur.
Bilindiği üzere, HMK'nın 266. maddesinde çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşüne müracaat edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda Mahkemece alınmış olan bilirkişi ek raporu hüküm kurmaya yeterli görülmemiş ise yeniden bir rapor alınması gerekirken aksine düşüncelerle kök rapora dönülüp teknik konuda hesaplama yapılarak hüküm kurulması doğru değildir. Mahkemece yapılması gereken iş konusunda uzman 3 kişiden oluşan bir bilirkişi heyetinden tarafların tacir oldukları gözetilerek ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak Yargıtay denetime elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuca göre karar vermekten ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan 990,00 TL. Duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 27.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy