(6098 S. K. m. 586, 590)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; müvekkili bankayla dava dışı Evoteks Ev ve Otel Teks. San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan kredi genel sözleşmesi uyarınca kredi kullandırıldığını, davalının kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesabın katedilerek asıl borçlu ve kefillere ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun yine ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve kefiller aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptaliyle takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin gerek kanuna aykırı olarak yapılan kat ihtarına, gerekse hesap özetine açıkça itiraz etmesi nedeniyle kat ihtarının hukuken geçersiz olduğunu, bu ihtarnameye dayanılarak başlatılan icra takibinde temerrüt olgusu gerçekleşmeyeceğinden talep edilen işlemiş faize, faiz oranına ve bu oran üzerinden işleyecek faize itirazlarının haklı olduğunu, takibe konu asıl alacağa yönelik bir itirazlarının bulunmaması nedeniyle takip miktarı üzerinden icra inkar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca talep edilen icra inkar tazminatı oranının da hukuken bir geçerliliğinin bulunmadığını belirterek davanın reddine ve %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; aynı ihtarnameyle alacağın asıl borçlu ve kefillerden talep edilmesinin TBK'nın 586/1 inci maddesinde yer alan yasal düzenlemeye aykırı olduğu, davalı kefil yönünden alacağın henüz istenebilir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı banka 13.07.2012 tarihli ihtarnameyle kredi borçlusu müteselsil kefilin belirtilen borcun 1 gün içinde ödenmesini istemiştir. Verilen sürede kredi borcunun ödenmemesi üzerine, borcu Evoteks A.Ş. ve müteselsil kefiller aleyhine takibe geçilmiş, müteselsil kefillerden Murat Hilmi İşeri'nin itirazı üzerine takip durmuştur. Açılan itirazın iptali davasında davalı vekili hesap özetine itiraz edildiğini, temerrüt oluşmadığını bildirmiştir.
Mahkemece TBK'nun 590/3 üncü maddesine göre kefilin önceden borçluya ihtarda bulunulmadan takip edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
6098 sayılı TBK'nun 590/3 üncü maddesi hükmü şöyledir: Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildiriminde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar. Bu hükmün uygulanabilmesi için sözleşmede veya bu konuda kefile başvurabilmesi için önce borçluya ihbar yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme mevcut olmalıdır.
Oysa takip ve dava konusu sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunduğu iddia ve ispat edilmemiştir. Müteselsil kefaleti düzenleyen TBK'nun 586 ncı maddesinde alacağın taşınmaz rehniyle (1 inci fıkra) veya taşınır rehniyle teminat altına alınması halinde müteselsil kefile başvurulabilmek için hükümde öngörülen koşulların oluşması gerekir. Somut olayda müteselsil kefile başvurabilmek için gerekli şartların oluştuğuna ilişkin delil sunulmadığına göre mahkemece işin esasına girilerek inceleme yapılarak bir karar verilmelidir. Açıklanan yönler gözetilmeden olayda uygulama yeri bulunmayan TBK'nun 590. maddesi gerekçe yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 15.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy