İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul(Kapatılan) Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 03/04/2014
NUMARASI : 2013/492-2014/101
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının Bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. E...Ö.. C.. ile davalı vekili Av. G.. K.. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu, anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ticari mal satımından doğan alacağın tahsili için davalının müvekkilinden aldığı ve alacağı malların teminatı olarak tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemiz 10.12.2012 tarihli bozma ilamında özetle; mahkamece 11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Tebligat Kanununun 35. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme uyarınca yerleşim yeri adresi araştırılmadan, Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre dava dilekçesi tebliğinin usulsüz olduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Davalı cevap dilekçesi sunmamış, bozma ilamından sonra 20.05.2013 tarihli beyan dilekçesinde; davacının da muvafakati ile iş yerini devrettiğini, daha önce verilen ancak ödenmeyen çek ve senetler yeni tarihli çek ve senetler ile değiştirildiği halde eski tarihli olanların kendisine iade edilmediğini, bu çek ve senetlerden doğan alacağına dayanarak iş bu takibi başlattığını,65.000 TL bedelli çekin yerine verilen 31.500 TL ve 35.000 TL bedelli iki adet çekin ödendiği halde, bu çeklerden 31.500 TL bedelli olanının davacı hesaplarında görülmediğini, yine 15.04.2008 keşide tarihli ve 18.785 TL bedelli çek ile 02.08.2008 keşide tarihli ve 70.000 TL bedelli çekler de tahsil edildiği halde davacının ticari defterlerine kaydetmediğini, faiz oranının fahiş olduğunu ileri sürerek, davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, Dairemiz Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen 23.01.2014 tarihli ek rapora göre; davacının davalıdan taraflar arasındaki sözleşmeden doğan 104.000 TL alacaklı olduğu halde davalının takibe haksız ve kötüniyetle itiraz ettiği, davalının ödeme iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibinde 104.000 TL ye yönelik itirazın iptaline, takibin 104.000 TL üzerinden, takip tarihinden itibaren aylık %8 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, alacak likit olduğundan %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinden doğan cari hesap alacağının tahsili için davalı tarafından davacı lehine tesis edilen 150.000 TL bedelli ipotekle teminat altına alınan alacağın tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın 104.000 TL alacak üzerinden, İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davalı vekili, yargılama sırasında hükme esas bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve daha önceki tarihli dilekçelerinde, takipten sonra davadan önce yapılan 100.000 TL ödemenin hesaplamaya dahil edilmediğini ileri sürmüştür. Gerçekten de dosya kapsamında alınan kök raporun 5.sayfasında davalı tarafından takipten sonra davadan önce yapmış olduğu ödemeler sıralanmış ve toplam 100.000 TL ödeme yaptığı tespit edilmiş ancak, borcun hesabında dikkate alınmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki, davacının dosyaya ibraz edilen muavin defteri kayıtlarında da takip sonrası davalı tarafından yapılan ödemeler dahil edilerek borcun 100.923,31 TL kaldığı görülmüştür. Bilindiği üzere, davacının takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Mahkemece bu husus araştırılıp değerlendirilmeksizin karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Diğer taraftan, dosya kapsamında alınan kök raporda davalının 40.819,20 TL fazla ödemesi olduğu, itiraz üzerine aynı heyetten alınan 1. ek raporda bu defa davacının takip tarihi itibariyle 109.259,14 TL bakiye alacağı bulunduğu, davacının ise 104.000 TL üzerinden dava açtığı ve bu miktar alacaklı olduğu, itiraz üzerine alınan 2. ek raporda davacının 85.215 TL. alacaklı olduğu, yine itiraz üzerine alınan 3. ek raporun 1. ek rapor ile örtüştüğü ve takip tarihi itibariyle 1. ek raporda belirtildiği üzere davacının 104.000 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Alınan bilirkişi kök raporu ve ek raporlar sonuç ve içerik itibariyle birbirleriyle çeliştiğinden, tüm bu çelişkileri giderecek ve tarafların itirazlarını karşılayacak şekilde yeni oluşturulacak bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, denetime elverişli olmayan son rapora göre karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.