MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili banka ile davalılardan .... arasında akdolunan genel kredi ve teminat sözleşmesinde diğer davalıların da kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine aleyhlerine başlatılan takibe davalıların itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıya verilen kesin süreye rağmen bilirkişi incelemesi için gerekli olan delil avansının depo edilmediği, delil avansının tamamlanması HMK 114/9 maddesi uyarınca dava şartı niteliğinde olup, davacı yanın delil avansına dair eksikliği süresinde yerine getirmeyerek HMK 115/2 ve 94/2.maddesine aykırı davranışı nedeniyle davacının iddiasını ispatlayamaması üzerine dava şartı yokluğundan ötürü davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK 120/2.maddesinde "Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir." denilmekte olup aynı Yasanın 324/2.maddesinde ise "Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır."denilmektedir.
HMK'nun 120. maddesindeki gider avansı ile HMK'nun 324. maddesindeki delil ikamesi avansı birbirlerinden farklı iki ayrı düzenlemedir. HMK'nun 120. maddesindeki gider avansı dava açıldığı zaman zorunlu olarak davacı tarafından yatırılması gereken bir miktar olup yatırılmadığı takdirde dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekir. HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikame avansı ise dava şartı niteliğinde değildir. Bu nedenle delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmamış olmasının dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddini gerektirmeyeceği, ancak HMK 324/2.maddesi uyarınca davacının sadece talep ettiği bilirkişi incelemesi yapılmasına dair delili ileri sürmekten vazgeçmiş sayılacağı sonucunu doğuracağı gözetilmeksizin delil avansı ve gider avansına ilişkin düzenlemenin hatalı yorumlanarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 01.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.