Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. geldiği, karşı taraftan kimsenin gelmediği görülmüş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, müvekkili ile davalının yetkilisi olduğu ortaklık girişimi arasında 14/04/2009 tarihinde genel faktoring sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, sözleşme uyarınca ortaklık girişiminin temlik alınan alacakları ve faturaları için yapılan ödemelerin karşılıksız çıkması nedeniyle giriştiği icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu, sözleşmenin 24. maddesindeki yetki şartında Mahkemeleri yetkili kılındığından davalının yetki itirazının yerinde olmadığını ve davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, takip tarihinden itibaren %10 temerrüt faizine ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya esas sözleşmeyi inkar ettiğini, sözleşmede şahsi kefaletinin bulunmadığını, davanın yetkili mahkeme olan kendi ikametgahı mahkemesi Mahkemelerinde açılması gerektiğini, kendisini ve ortağı olduğu Ltd. Şti.'nin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak davanın reddi ile %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ve dava dışı Nir Zemin - Niray İnşaat defterlerinin birbirini doğruladığı, davacının 362.750,00 TL asıl alacak, 31.738,33 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu, davacının sadece asıl alacağı talep ettiği, davalının kefalet limitine göre tüm borçtan sorumlu olduğu, davadan sonra yapılan ödemelerin infazda değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptali ile takibin 362.750,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibarin yıllık %120 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve alacak likit olduğundan %40 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı ile dava dışıGirişimi arasında imzalanan 14.04.2009 tarihli Sözleşmesini davalının müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Gerek sözleşme tarihi gerekse davanın tarihi gözetildiğinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat 2006 tarihli Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik ile 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleridir.
Belirtilen mevzuat çerçevesinde düzenlenen Faktoring Sözleşmesi uyarınca Faktoring Şirketi, müşteriden ayni veya şahsi teminat alabilir. Nitekim dava konusu Faktoring Sözleşmesinin 14. maddesi uyarınca dava dışı müşteri girişiminden şahsi teminat olarak davalının kefaletinin alındığı görülmektedir.
Somut olayda uygulama yeri bulunan 818 sayılı BK.'nun 487. maddesine göre müteselsil kefalette alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Ne varki bunun için öncelikle ortada asıl borçlunun sorumlu olduğu geçerli bir asıl borcun mevcut olması gereklidir. Bu husus kefaletin fer'iliği ilkesinin bir sonucudur.
Somut olayda dava konusu faktoring sözleşmesinin 6. maddesinin kenar başlığı “ Faktoring Gayri Kabili Rücu Faktoring” olup; bu durumda anılan sözleşme hükmü çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak müşteriye rücu imkanı bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulup rücu edilemeyeceği sonucuna varılması halinde kefaletin fer'iliği ilkesi gereğince kefilin sorumluluğundan da söz edilemeyeceği gözetilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 1.480,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 25/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.