MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü
- K A R A R -
Davacı vekili, davalının davacı aleyhine 30.000 TL bedelli senede dayanarak kambiyo senetlerine özgü yolla icra takibi başlattığını, senet altındaki imzanın davacıya ait olmadığını,tarafların yaptıkları boşanma protokolü ile birbirlerini ibra ettiklerini belirtilerek icra takibinden dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ile %20 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, bonodaki imzanın davacıya ait olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre,bono altındaki imzanın davacıya ait olduğu, davacının boşanma protokolü ile davalı eski eşi ile birbirlerini ibra ettikleri iddiasının ise protokolde açıkça kambiyo senedi nedeniyle borcun kalmadığına dair bir ibarenin bulunmamasından dolayı kabul görmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, icra takibinden dolayı menfi tespit istemine ilişkindir. İcra takibinde davalı 30.000 TL bedelli bonoya dayanarak toplam 30.430,27 TL alacak isteminde bulunmuştur. Davacının talebi, icra takibinden dolayı menfi tespite yöneliktir, ancak dava harcı 20.000 TL üzerinden yatırılmıştır. Bu durumda harç eksik yatırılmış olup, eksik harç ile yargılamaya devam edilemez. Öncelikle mahkemece harç eksikliği tamamlattırılarak yargılamaya devam edilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik harç ile davaya devam edilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 06/11/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3/2 Maddesi gereğince; Bölge Adliye Mahkemeleri’nin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Buna göre; HUMK’nun 428. Maddesinde, temyiz sebepleri maddi hukuka ilişkin temyiz sebepleri ve usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri olarak gösterilmiştir.
Usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri ise mutlak bozma sebepleri ve nispi bozma sebepleri olarak ikiye ayrılır.
Bir kararın usul hukukuna ilişkin nispi bozma sebeplerine göre bozulabilmesi için usul hukukuna ilişkin bozma sebebinin kanundaki ifade ile “kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede” bulunması gerekir. Yani, usul hukukuna ilişkin aykırılığın verilen hükmü etkileyecek nitelikte olması gerekir. (Bakınız: Özekes M., Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı, 2017, s. 2346-2356)
Somut olayda; peşin harç eksik yatırılmış, bu durum davalının itirazına uğramamış ve hâkim tarafından da dikkatten kaçırılmış ancak nihai kararda nispi karar harcı hüküm altına alınmıştır.
Eksik harçla yargılamaya devam etmek usul hukukuna aykırı ise de bu durum verilen hükmü etkileyecek nitelikte olmadığından, usul hukukuna aykırı bu durum nispi bir bozma sebebidir ve bu haliyle tek başına bozma sebebi yapılamaz.
Bu itibarla; Dairemizce işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde bozma kararı verilmesini doğru bulmadığımdan saygıdeğer çoğunluğun bozma karına muhalifim. 06.11.2018