MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacılar vekillerinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 12/11/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahkemece 17.04.2014 gün 2014/11 esas 2014/117 karar sayılı ilamı ile davacıların davasının reddine karar verilmiş, hükmün davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 29.01.2015 gün 2014/10975 esas 2015/1257 karar sayılı bozma ilamında " Hükmüne uyulan Dairemiz bozma kararında bonoların kullanılan kredinin teminatı olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda, Mahkemece banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıların iddia ettiği 28.11.2008 tarihli protokol uyarınca ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne kadar ödeme yapıldığı uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla tespit edilip senetlerin teminatını teşkil ettiği borcun olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğunun belirlenmesi ve dolayısıyla teminat fonksiyonlarının devam edip etmediğinin tespiti suretiyle varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." denilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak bilirkişi kurulundan rapor alınmış yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulunun 27.09.2017 tarihli raporunda özetle; "28/11/2008 tarihli Protokol 5.1.maddesinde 31.10.2008 tarihi itibariyle tanımlanan borç tutarı 689.777,038 USD anapara, 215.017,145 USD faiz olmak üzere toplam 904.794,183 USD olarak taraflarca belirlendiği,
Protokolün, 5.2. Maddesine göre, T.Halk Bankası A.Ş.'nün Medya Grubundan olan alacaklarının 04.12.2007 tarihinde Fon tarafından devir ve temlik alınması nedeniyle işbu protokolün 4.2. Maddesi çerçevesinde 31.10.2008 tarihi itibarıyla hesaplanan 56.635,158 USD anapara, 2.768,370 USD faiz olmak üzere toplam 59.403,528 USD olarak belirlendiği,
Görüldüğü üzere, Protokol çerçevesinde yapılacağı öngörülen indirimler düşülmese dahi, esasen 05.12.2007 tarihinde yapılan ihale ile elde edilen ve 22.04.2008 tarihinde tahsil edilen 1.100.000,000 USD'nin, yine Protokol'de belirtilen ana para borç miktarı olan [689.777,038 USD+56.635,158 USD] = 746.412,196 USD ile faiz tutarı olarak hesaplanan [215.017,145+2.768,370]=217.785,515 USD'nin toplamından oluşan 964.197,711 USD'den fazla olduğu,
TMSF tarafından 02.04.2008 tarihinde tahsil edilen ihale bedeli tutarı olan 1.100.000,000 USD'nin borca mahsup edilmeyişine gerekçe olarak, ... Ticari ve İktisadi Bütünlük Sıra cetveline karşı üçüncü şahıslar tarafından açılan iptal davaları nedeniyle sıra cetveli henüz kesinleşmediğini, işbu protokole taraf olmayan hakim ortak bağlantılı üçüncü şahısların sorumlu olduğu borç tutarları münhasıran tahsil edilmiş sayılmayacağı, Fon aleyhine açmış oldukları tüm davalardan feragat etmeleri, Fon tarafından açılmış tüm dava ve takipleri kabul ederek kesinleştirmeleri kayıt ve şartıyla, üçüncü şahısların sorumlu olduğu ve münhasıran işbu protokole konu borçlarından ancak bundan sonra ibra edileceği hususunda mutabık kalındığını,
Bu madde uyarınca, ... Mümessillik İth. İhr. Ve Tic. A.Ş. Üzerine düşen edimleri yerine getirmediği için kurumları tarafından ibra edilmemiş olduğunu, firmanın ... A.Ş.'den kullandığı kredi ile ilgili sorumluluğunun devam ettiği" belirtilmiştir.
... tarafından mahkemeye hitaben yazılan 23.01.2017 tarihli yazıda "... Grubu ile Fon arasında 28.11.2008 tarihinde imzalanan Protokol uyarınca ... adında bir ticari ve iktisadi bütünlük oluşturulduğunu, bahse konu bütünlük satışa çıkartılarak ihalesinin 05.12.2007 tarihinde gerçekleştiğini söz konusu ihale neticesinde ihale bedeli olan 1.100.000,000 USD'nin Fon hesaplarına ödendiğini, ancak Fon nezdinde düzenlenen ... adında bir ticari ve iktisadi bütünlük sıra cetveline karşı üçüncü şahıslar tarafından açılan iptal davaları nedeniyle sıra cetvelleri henüz kesinleşmemiş olduğundan bu nedenle Fon nezdinde herhangi bir mahsup tahsilat işlemi yapılmadığını, Fon aleyhine açılmış olan tüm davalardan feragat edilmesi, Fon tarafından açılmış tüm dava ve takipleri kabul ederek kesinleştirmeleri kayıt ve şartıyla, üçüncü şahısların sorumlu olduğu ve münhasıran işbu protokole konu borçlarından ancak bundan sonra ibra edileceği hususunda mutabık kalındığını, ... Müm. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.'ye kullandırılan krediyle ilgili olarak kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle bu şirket aleyhine düzenlenen 29.06.2015 tarih ve 5360 sayılı ödeme emrine konu fon alacağının halen tahsil edilemediğini, alacak tamamen tahsil edilene kadar tüm borçların ve diğer sorumluların protokolde taraf olsun olmasın fona karşı sorumluluklarının devam ettiğini" belirtmiştir.
Davalı ... Müm. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. fonun alacaklarının tahsilini teminen değerlendireceği mal ve haklara yöneldiği, henüz kullanmış olduğu genel kredi borcunu fona ödemediği, bu nedenle henüz ödeme yapmadığından teminat senedinin teminat fonksiyonunun askıda olduğu, kaldı ki davacı şirketler grubunun ... adında bir ticari ve iktisadi bütünlüğünün ihaleyle satışı nedeniyle kredi borcu dahil tüm borçlarının ödendiği, protokole göre ... grubunun toplam borcunun 904.794,183 USD + 59.403,528 USD olduğu 1.100.000,000 USD'nin borç toplamından fazla olduğu, ancak fon tarafından açılan tüm dava, takiplerin ve sıra cetvellerinin kesinleşmemiş olması nedeniyle davacıların ibra edilmediği bildirilmiş olup, fon tarafından bahsedilen hususlar kesinleştiğinde davacıların fondan alacaklı konumda olabileceği ve ibralarının gerektiği göz önüne alındığında, protokol tarihinden itibaren de bugüne kadar 10 yılı aşkın süre geçmiş olması nedeniyle birçok dava, takipler ve sıra cetvelleri kesinleşebileceğinden mahkemece fon tarafından belirtilen dava takip ve sıra cetvellerinin akibetlerinin araştırılarak kesinleşip kesinleşmediklerinin tespit edilip, şayet kesinleşmiş ise bu durumda davacıların fona karşı kullanılan krediden dolayı herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığı, ibra edilmeleri gerektiğinden bu durumda davacılar tarafından davalıya verilen bononun da teminat fonksiyonunu yitirdiğinin kabulü gerekeceğinden, davayı doğrudan etkiliyeceğinden bu hususun gözetilmemesi doğru görülmediği gibi, kesinleşmediği takdirde ise bu hususların bekletici mesele yapılarak oluşacak sonuca göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken bu aşamada henüz davalı ... Müm. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.'nin davaya konu teminat bonoları kapsamında alacağı muaccel olmadığından, alacağın tahsili halinde davacılar tarafından mükerrer ödeme söz konusu olabileceğinden, bu nedenle davalı tarafından yapılan erken icra takibi nedeniyle takip tarihinde davacıların henüz muaccel bir borçlarının bulunmadığı, teminat bonosunun teminat unsurları askıda olduğundan mahkemece yukarıda belirtilen hususlarda araştırma yapılıp, eksikler tamamlandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken bozma ilamında belirtilen hususlar gereği gibi değerlendirilmeksizin ve yerine getirilmeden eksik inceleme, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun mahkeme kararının onanması gerektiği yönündeki görüşüne katılmamaktayım