Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davalının davacı şirketin bayisi olduğunu, davalı bayinin gaz alımından kaynaklanan borcunu davacı şirkete ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini, ileri sürerek; itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, alacaklının takip konusu yaptığı faturaların, daha önce Elazığ 3. İcra Müdürlüğü’nün 2012/2893 esas, Malatya 2. İcra Müdürlüğü’nün 2005/4904 esas ve Afşin İcra Müdürlüğü’nün 2008/3 esas sayılı dosyası ile takibe konu edildiğini, davacı tarafca Malatya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde ve Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde itirazın iptali davaları açıldığı, mahkemelerce her bir dosya için yetkisizlik kararı verildiği, yetkisizlik kararı üzerine Afşin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan itirazın iptali davasında da davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacının verilen bu kararlar kesinleşmeden Afşin İcra Müdürlüğü’nde davaya konu 2013/1254 esas sayılı takibi başlattığını, kararlar kesinleşmediğinden derdestlik itirazında bulunduklarını, kararlar kesinleşmişse de kesin hüküm itirazında bulunduklarını, takip konusu yapılan borcun zamanaşımına uğradığını, Vergi Usul Kanunu’nun 253. maddesinde belirtilen 5 yıllık fatura saklama süresinin sona erdiğinden takibe dayanak faturaların delil olarak gösterilemeyeceğini, davalının davacıya borcu bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının davalı aleyhine fatura alacağının tahsili amacıyla takip başlattığı, bilirkişinin 20.01.2016 havale tarihli raporu dikkate alındığında davalı tarafın zamanaşımı ve derdestlik itirazlarının yerinde olmadığı, davacının asıl alacak ve faiz olmak üzere toplam 23.399.-TL alacağı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının Afşin İcra Müdürlüğü’nün 2013/1254 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 11.456.-TL asıl alacak ve 11.943.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.399.-TL üzerinden iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, üç adet faturaya dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı-alacaklı takip dayanağı faturalarla ilgili olarak dava konusu Afşin İcra Müdürlüğü’nün 2013/1254 esas sayılı takip dosyasından önce aynı faturalara dayalı olarak Malatya 2. İcra Müdürlüğü’nde takip yapmış olup, yetki itirazı üzerine bu takip Afşin İcra Müdürlüğü’ne gelerek 2008/3 esas numarası almıştır.
İ.İ.K.'nun 68/1 maddesi gereğince mükerrer ilamsız takip yapılamaz. Usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması itirazın iptali davasının görülmesi için dava şartıdır. Dava konusu takip mükerrer ilamsız takip olduğu için usulüne uygun bir takip olmadığından itirazın iptali davası için dava şartı gerçekleşmemiştir. Bu itibarla davanın usulden reddi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca mahkemece H.M.K.’nun 266. maddesine aykırı olacak şekilde bir hukukçunun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de doğru olmamıştır. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılan husus bilirkişi tarafından değil, hakim tarafından incelenip sonuçlandırılacak bir husustur. Açıklanan nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 18.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.