(6762 S. K. m. 13)
Dava: Emlak ve Eytam Bankası Kaununu mucibince 4 şubat 1927 tarihinden itibaren mülkiyet ve menafii Hazinei Maliye tarafından mezkur bankaya devredilmiş olan Mesadet Hanının müsteciri tüccardan Salim Nuri Bey bedeli icar taksidini tesviye etmemiş olduğundan akdi icarın feshi ile mecurun teslimi ve bedeli icarın tahsili hakkında İstanbul Mahkemei Asliye İkinci Hukuk Dairesine ikame ve mahkemei mezkureden sadır olan hükmün indettemyiz Birinci Hukuk Dairesince, emvali gayrimenkule ahare icar niyetiyle isticar edilmiş olsa bile böyle bir aktin muamelatı ticariyeden olduğuna dair kanunu ticarette sarahat ve bir güna delâlet bulunmadığı cihetle akti mebhusünanh kanunen muamelatı adiyeden bulunmasına ve müstecirin sınıfı tüccardan olması vazife noksandan haizi tesir olamıyacağına mebni ademi vazifeye dair mümeyyiz vekili tarafından serdedilen itirazın reddine ve hükmün tasdikine dair verilen kararın Temyiz Mahkemesi Teşkilatı Hakkındaki Kanunun neşrinden sonra tashihi karar suretiyle Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesince bittetkik:
Karar: Ticaret Kaununun 20. maddesinde han küşadı muamelatı ticariyeden olarak gösterilmiş ve 22. maddesinde de bir tacirin akit ve borçlarında sanatı asliyesinin ticaret olduğu ve binaenaleyh bir tacirin muamelatı adiyeye taalluku sabit olmayan akit ve borçlarının muamelatı ticariyeden madut bulunduğu tasrih kılınmış ve kanunu mezkurun yirmiüçüncü maddesinde bir akit tarafeynden yalnız biri için tüccar olsa dahi hilafına kanunda sarahat olmadıkça bilcümle akitlerin akdi mezburdan mütevellit borçlarının da Kaununu Ticaret ahkamına tabi olacağı ve yirmibeşinci maddesinde üçüncü fasılda tadat olunan muamelata murtabit olan veya bunların icrasını teshil eden bilcümle muamelatın dahi muamelatı ticariyeden olduğu gösterilmiş olmasına nazaran hadisenin rüyeti hukuk mahkemesinin vazifesinden hariç olduğundan kararı musahhahünbih refedilmek suretiyle ihtilafı içtihat hasıl olduğundan ihtilafı vakiin tevhidi Dördüncü Hukuk Dairesinin 23 teşrinievvel 1928 tarih ve 269 numaralı müzekkeresi ile talep edilmekle bu babdaki karar suretleri bilcelp teksir ve Heyeti Umumiyeye tevzi edilerek yevmi muayyen olan 1929 senesi nisanının yirmi dördüncü çarşamba günü içtima eden Heyeti Umumiyeye 43 zatın iştirak ettiği anlaşıldıktan ve nisabı müzakere tahakkuk ettikten sonra mezkur kararlar okundu.
Birinci Hukuk Dairesi azasından Ali Rıza Beyefendi tarafından, tevhidi içtihada lüzum olmadığı, zira birinci Hukuk Dairesinin verdiği bir kararı teşkilatı ahire hasebiyle bu misillü davaların tetkiki salahiyeti haricinde kalınca şahsiyeti maneviyeyi haiz Dördüncü Hukuk Dairesi bittetkik refetmiştir. Binaenaleyh Birinci Hukuk Dairesini istihlaf eden Dördüncü Hukuk Dairesinin ittihaz ettiği kararı mebhusünanh hakkında tevhidi içtihada lüzum olmadığını dermeyan eylemekle re'ye vaz olunarak tevhidi içtihat tarikile halli ekseriyetle takarrür ettikten sonra Birinci Hukuk Dairesinin noktai nazarını müdafaa etmek üzere söz alan dairei müşarünileyha reisi Vehbi Beyefendi : Hadise kanunda bahsedilen küşat olmayıp icar ve isticardır. Ve emvali gayrimenkulenin icar ve isticarı hakkında Ticaret Kanunu ahkamının tatbikedileceğine dair bir sarahat dahi mevcut olmadığından Birinci Hukuk Dairesinin kararında isabet olduğunu..
Birinci Reis Mehmet İhsan Beyefendi : Han ve otel küşadı muamelei ticaretten olmakla hadisede aranılacak cihet müstecirin kast ve niyetidir.
Kazım Beyefendi: Geçenlerde Hukuk Heyeti Umumiyesinde bir sinema meselesinde ahkamı ticaretin tatbiki lazım geleceği hakkında karar verilmiş ve keza tevhidi içtihat suretiyle bir rençberin malını satması kanunda hilafına sarahat olduğu halde muamelatı ticariyeden olduğu hakkında telifi içtihat edilmiştir. Binaenaleyh mahza temini ticaret kasdıyla yapılan icar ve isticar muamelesinin muamelatı ticariyeden addi lazım geleceği kanaatinde olduğunu;
Fuat Hulusi Beyefendi : Geçenlerde Kazım Beyefendinin buyurdukları gibi karar verilmiştir. Fakat orada mecur yalnız gayrimenkul olmayıp bir de makine mevcut idi. Keza rençberin mahsulatını satması muamelatı adiyeden olduğu kabul edilmekle beraber tarafeynin sanatına göre umuru ticariyeden olduğu kabul edilmiştir. Burada verilen red kararı tasdik edilirken Dördüncü Hukuk Dairesinin tashihen ref kararı neye müstenittir? Ticaret Kanunu, kanunu hususidir. Nitekim beyyine hakkında şahit istimaına cevazverilmiş ve tazminat fahiş olduğu halde hakimin hakkı müdahalesi olmadığı sarahaten zikredilmiştir. Ve vazııkanun rençberin sattığı maldan dolayı tüccarın menafiini siyaneten ahkamı ticarete tabi kılmıştır.
Şu hadisenin Ticaret Mahkemesinde rüyetine Ticaret Kanununun birinci maddesi manidir. Binaenaleyh garyimenkulün icar ve isticarı umuru ticariyeden olmadığı ve isticar edilen gayrimenkul hakkında tahaddüs eden ihtilaftan dolayı Ticaret Mahkemesine müracaat edilemeyeceği;
Bahri Beyefendi; Biz vazife meselesini tetkik ediyoruz. Belki netice itibarı ile verilen karar doğru olabilir. Fakat asıl mesele bu muamele hususatı ticariyeden mi, yoksa adiyeden midir? Bu noktanın hallidir.
Ali Rıza Beyefendi: Gayrimenkulün icar ve isticarı muamelatı ticariyeden değildir. Badel isticar küşat denilince burada biraz tevakkuf etmek lazımdır. Dördüncü Hukuk Dairesinin bahsettiği küşat meselesidir ve burada sıfat ne olursa olsun bu muamelatı adiyedendir :
Ali Himmet Beyefendi: Bu gayrimenkulün icar ve isticarı meselesidir. On sekizinci maddedeki emvali menkule kaydı, kaydı ihtirazidir. Şu halde muamele muamelatı adiyedendir. Birinci Hukuk Dairesinin kararı doğrudur.
Kazım Beyefendi: Ticaret Kanununda sarahat olmayan yerlerde Borçlar Kaununu tatbikedildiği halde hadisenin mahiyeti tebeddül etmediği gibi bir ticaret hakimi Ticaret Kanununda sarahat bulmayınca şüphesiz ahkamı medeniyeye müracaat edecektir. Aranacak, tacirin kast ve niyetidir.
Fuat Beyefendi: Ticaret Kanunu, kanunu hususidir. Ticarette mukavele kanuna takaddüm eder. Fakat Borçlar Kanunundaki ahkam değişmez. Oradaki ahkam amiredendir. Gayrimenkul isticarındaki -haddi zatında muamelatı adiyedendir- artık tarafeynin sıfatı mevzuubahis bile olamaz.
Sait Beyefendi : Ticaret Kanununun on sekizinci maddesinde tacir olan ve olmayan eşhasın ahare beyi veya ferağ ederek temini temettü maksadı ile emvali gayrimenkule iştira veya teferruğ etmeleri ve bu niyetle iştira veya teferruğ ettikleri emvali gayrimenkuleyi beyi veya ferağ eylemleri muamelatı ticariyeden olduğu tasrih edilmiştir. Şu kayda, sarahata göre aranacak kast ve niyettir. Dördüncü Hukuk Dairesinin esbabı mucibesi doğru olduğu kanaatindeyim.
Ali Rıza Beyefendi: Okudukları madde bey'dir, icar ve isticar değildir.
Halil İbrahim Beyefendi: Malumu alileridir ki Ticaret Kanununun üçüncü faslı muamelatı ticariyenin nelerden ibaret olduğunu tadat ve tasrihve burada istisnaları da zikrediyor. Emvajı gayrimenkuleye ait ne gibi muamelelerin muamelatı ticariyeden madut olduğu on sekizinci maddede sarahaten gösterilmiştir. Bu madde hükmüne göre tacir olan ve olmayan eşhasın ahare beyi veya ferağ ederek temini temettü kastıyla emvali gayrimenkule iştira ve teferruğ etmeleri ve bu niyetle iştira veya teferruğ ettikleri emvali gayrimenkuleyi beyü ferağ etmeleri muamelatı ticariyeden maduttur. Bir muamelenin muamelei ticariyeden olup olmadığını anlamak için hiç şüphe yoktur ki bugün elimizde bulunan kıstas ancak Ticaret Kanununun üçüncü faslının ihtiva ettiği hükümlerdir. Bu faslı baştan nihayete kadar tetkik ettiğimiz zaman emvali gayrimenkuleye ait olmak üzere yalnız on sekizinci maddede bir hüküm görülür. Bu maddede yukarıda arzettiğim gibi yalnız emvali gayrimenkulenin temini temettü kastıyla ahare satılması için satın alınması muamelatı ticariyeden addedilmiş ve emvali gayrimenkuleye taalluk eden sair bilcümle muamelat hakkında ihtiyarı sükut edilmiştir. Halbuki emvali menkule hakkındaki hükümleri tetkik ettiğimiz sırada on altıncı maddede emvali menkule icar ve isticarının muamelatı ticariyeden sayıldığı meşhut olmaktadır. Vazııkanun emvali menkule ve gayrimenkuleye ait muamelelerden hangilerinin ticari mahiyette olduğunu tadat ve tesbit ederkenem vali menkule icar ve isticarının muamelatı ticariyeden olduğunu söyleyip emvali gayrimenkule icar ve isticarından bahsetmemesinin veçhi nedir? Eğer emvali gayrimenkule icar ve isticarı da muamelatı ticariyeden addolunsa idi hazır sırası gelmiş iken onu da söylemesi icap etmezmiydi? Vazııkanuna zuhul isnat edemeyiz. Binaberin şu faslın ahkamı umumiyesinden çıkarabileceğimiz ve çıkarmaya hakkımız olan netice şudur:
Karar: Vazııkanun emvali gayrimenkuleyi ahare icar kastıyla bir tacir veya gayri tacirin isticar etmesini muamelatı ticariyeden addetmemiştir. Bu hususta 23 ve 24. maddeler gibi umumi hükümleri ihtiva eden diğer maddelere de istnat edemeyiz. Çünkü yirmi üçüncü maddeye istinatetmek içinakdin hiç olmazsa tarafeynden yalnız birisi için olsun muamelatı ticariyeden olması lazımdır. Mevzuubahis olan gayrimenkulicar ve isticarı muamelatı ticariyeden olmayınca bu madde hükmü mabihüttatbik olamaz. Yirmi dördüncü maddeye gelince, tacir olan olmayan eşhasın muamelatı sairesi hakkında Kaununu Ticaret ahkamının tatbik edilebilmesi için mezkur muamelatın üçüncü fasılda tasrih edilen muamelata mahiyeten makis olması icap eder. Hiç şüphe yoktur ki ahkamı kıyasın tatbiki tetabuku mahiyetle kabildir. Beyi ile icar mahiyetin bir midir? Bir olmayınca mahiyetten mukayyes denilebilir mi? Han küşadı meselesinin de bununla alakası yoktur. Ali Rıza Beyefendinin buyurdukları gibi Ticaret Kanunu ahkamı badel küşat nazara alınabilir. Malumu alileri olduğu üzere Ticaret Kaununu bir kanunu hususidir. Ahkamına bu kadar vüsat ve şümul vermek bu kanunun ruhu ile ve kanunda istihdaf olunan gaye ile kabili telif olamaz. Katiyetle arz edebilirim ki, Ticaret Kanununda ve yalnız istisnaen 18. maddede gayrımenkulün beyi ve şirasından bahsedilmesi sırf büyük bir kıta arazi alıp onun üzerine bina inşa ederek ve yalnızca ufak parçalara ayırmak suretiyle satan şirketlerin muamelatı derpiş edilmesindendir. Binaenaleyh istisnayı mevridine hasretmekve vazııkanunun maksadını da düşünmek lazımdır. Hulasa gerek bendenizce ve gerek muhterem arkadaşlarımca düşünülen ve kabul edilen noktai nazar ve tarzı telakki budur. Hadise itibariyle takdiri mesele de heyeti celilenin muhterem ve ulvi içtihadına kalmıştır.
Birinci Reis Mehmet İhsan Beyefendi: Ticaret Kanununun on sekizinci maddesi sarahatına nazaran mücerret ahare icar etmek niyetiyle emvali gayrimenkule isticarı muamelei ticariyeden değildir. Ancak yirmi beşinci maddesinde muamele bilâtefrik mutlak olarak üçüncü fasılda tadat olunan muamelâtı ticarete murtabit olan veya bunların ifasını teshil eden bilcümle muamelât da muamelâtı ticariyeden addedilmiş olmasına, otel küşadı da muamelatı ticariyeden bulunmasına mebni bu maksatla emvali gayrimenkule isticarı maddei mezkûrenin dairei şümulunü dahil midir? Yani otelcilik muamelesine murtabit ve bu muameleyi teshil eden muamelattan mıdır? Hadisede halledilecek, zannedersem bu noktadadır.
Fuat Hulûsi Beyefendi : Muamelei ticariye asıldır. Tüccarın feri olarak yaptığı muamele esasatı sabıka ve Avrupadaki esaslar gibi asıldaki feri de buna tabi olması lâzımdır. Binaenaleyh tüccarın şu muamelesi ticarî muamelâta murtabit değildir.
Osman Remzi Beyefendi : Bir adamın bir ev yaparak âhare icara vermesi ile şu hadise bir olamaz. Meselâ ben bir otel yaptırmışım. Tabiidir ki bu sükna için değildir. İcara vermek ve temini temettü kastı istihdaf edilmiştir. Artık şu şekilde cereyan eden bir muamele muamelei ticariyeden olmazsa hangi muamele ticari addolunur? Binaenaleyh tarafeynin kast ve niyetini aramak lâzım gelir. Müzakerenin kifayeti takarrür ederek neticede :
Sonuç: Otel ve han gibi umumî mahaller küşadı umuru ticariyeden olmasına ve muamelâtı ticarete murtabit olan veya bunların icrasını teshil eden bilcümle muamelât dahi Ticaret Kaunununun yirmi beşinci maddesinde nevi ve mahiyeti bilâtefrik mutlak olarak muamelâtı ticariyeden addedilmesine nazaran otel ve han küşadı maksadıyla emvali gayrimenkule isticarı da maddei mezkûrenin dairei şümulüne dahil olduğuna on üç re'yi muhalife karşı otuz reyle ve mevcudun üçte ikisinin ittifakıyla karar verilmiştir. (24.4.1929). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy