(6762 S. K. m. 8)
Dava: Mevaddı ticariyede faiz miktarının Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olup olmadığı hakkında Temyiz Mahkemesi ticaret Dairesinin iki kararı arasındaki mübayenetin telifi, dairei müşarünileyhanın 5.12.1929 tarih ve 71 numaralı müzekkeresiyle talep ve ihtilafı içtihadı mutazammın ilamlar rapten Birinci Riyaset Dairesine tevdi olunmakla ilamatı mütebayine suretleri telhis ve nüshaları teksir olunarak Heyeti Umumiyeye tevzi edilmiştir.
Karar: 29.1.1930 tarihine müsadif çarşamba günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve nisabı müzakere tahakkuk ettikten sonra noktai nazar ve içtihadını teşrih etmek üzere söz alan dairei müşarünileyha reisi Halil İbrahim Beyefendi: Mevat ve muamelatı ticariyede faiz miktarının Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olup olmadığı hususunda dairemizin içtihadı tehalüf etmektedir. Bunun bir müddet evveline kadar mevaddı ticariyede faizin Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olduğu ekseriyetle kabul ediliyordu. Fakat eyyamı âhirede diğer bir ekseriyet Ticaret Kaunununun 654 ncü maddesinin ıtlakı ifadesi veçhile (mevaddı ticariyede faiz miktarını tarafeyn serbestçe tayin edebilir) diyerek mukaveleler ile tayin edilmiş faizleri, miktarı ne olursa olsun kabul ve tastik etmektedir. Binaenaleyh şu kararlar arasında hasıl olan ihtilafın halli zaruri bulunmaktadır. Mevzuumuz şudur:
Fazini gerek hukuku âdiye ve gerek mevaddı ticariyede tarafeyn için serbestçe tayini mümkünmüdür? Yani mukavele ile tayin edilecek faizin haddi azamisi varmıdır? Bu mevzu üzerinde bazı tetkikata müsadif oldum. Bunu da aynen arz edeceğim. Bittaki tetkikatımızı yalnız muamelâtı ticariyeye hasrediyoruz. Çünkü hukuku adiyede faizin Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olduğu müttefikünaleyhtir. Zaten bu husus dairemizi alâkar etmez. Mevaddı ticariyede faiz miktarı hakkında Ticaret Kanununda dört madde vardır:
Poliçe ve emre muharrer senetlerde faizin miktarı tayin olunmamışsa faizin yüzde beşten hesap edileceği hakkında 531-606. maddelerle mevaddı ticariyede faizin serbestçe tayin olunabileceğini gösteren 654, karzı ticariye mukaveleyle tayin edildiği halde faiz miktarının faiz kanunîden ibaret olduğuna dair bulunan 752. maddeleridir.
Ticari ukudatta da mukaveleyle faizin tayini meselesinde Murabaha Nizamnamesinin hükmü cari olduğunu iddia eden zevatın ileriye sürdükleri başlıca sebepler, Ticaret Kanunumuzun ukuku âdiyeden addi lazım gelen birçok meseleleri sahasına alması ve geniş bir tarzı tefsirin memleketimizde suistimale meydan vermesi endişesidir.
Fakat vazııkanunun maksadına ancak kanunun çerçevesi içinde kalmak şartı ve kullandığı tabirlerden istifade yoluyla erişebileceğiz. Bu yolda yürürken kendimizi her türlü (müktesep fikirler) den uzaklaştırmak ve tefsirimizin muhiti içtimaide vukua getireceği tesirleri düşünmemek ve yalnız kanunu yapanlara hâkim olan fikirleri nazarı dikkate almak mecburiyetindeyiz.
Bunun için de kanunu, esbabı mucibe mazbatasını mantıkî delilleri, vazııkanunun gözönünde tuttuğu prensipleri tetkik ve nihayet kanunun tanzimine doğrudan doğruya veya dolayısıyle tesir yapan ecnebi kanunlarıyle kıyas etmek suretiyle tefsir eylemekliğin ilmi bir yol olduğuna kaniyiz.
Ticaret Kanunumuz acil bir ihtiyaç karşısında bir kül halinde kabul edildiği için mecliste uzun müzakereler cereyan etmemiş ve hazırlayan komisyonun mufassal raporu da neşredilmemiştir.
Mantıkî deliller iddiamızı takviye edecek mahiyettedir.
Aynı günde mevkii meriyete giren Borçlar ve Ticaret Kanununda vazııkanunun evvelkisinde mukaveleyle faizin tayini hukuku amme kanunlarıyle mahdut olduğunu tasrih eylediği halde Ticaret Kanununda yalnız (serbestçe tayin edileceğini) zikretmesi bir zuhule atfolunamaz. Bu, ancak vazııkanunun Ticaret Kanununun daha ikinci maddesinde koyduğu prensibin ve tarafların arzusuna verdiği kudretin bir tezahürüdür. Mukavelenin hükmünü tahdit edecek bir kaydı ancak Ticaret Kanununda bulabileceğiz. Halbuki Ticaret Kanununda ne delâleten, ne de sarahaten böyle bir kayda müsadif olamıyoruz. Kanunumuzun merbut olduğu prensibi ancak kendilerinden iktibas edildiği ecnebi kanunlarda bulabileceğiz.
Mevaddı âdiye ve ticariyede mamulünbih olan İsviçre Kanununun bizim yetmiş ikinci maddeye tekabül eden yetmiş üçüncü maddesinin şarihleri, mukaveleyle faizin tezyit ve tenkis edilebileceğini söylüyorlar.
İsviçre Kanununun bu maddesiyle sıkı bir alâkası bulunan Fransız Kanunu Medenisinin 1153 ve Alman Kanununu Medenisinin 246 ve Ticaret Kanununun 287. maddeleri tetkik olunursa oralarda da mukaveleyle faizin tayini serbest olduğunu görürüz.
Filhakika 7.9.1900 ve 18.4.1918 tarihli kanunlarla tadil edilen Fransız Kaununu Medenisinin 1153. maddesi faiz miktarını yüzde beş olarak tayin ederken bundan ticaret ahkâmını istisna ediyor. Evvelce ticari mesailde yüzde altıdan fazlaya mukavele yapılması caiz değil iken 1806 tarihinden sonra Fransız iktisatçılarının müstakrizler lehine açtığı mücadele neticesinde ticari mevatta bu tahdit kaldırılmış ve yüzde altıdan fazlaya mukavele yapılması serbest bırakılmıştır. Bu serbestliği musip gören bazı Fransız profesörleri, ticari mevatta kaybetmek tehlikesi daha fazla olduğu ve mukrizlerin tehlikeden korunmak maksadıyle kendilerine yüksek bir prim temin etmelerinde tamamen haklı bulunduklarını ve ticaret adamlarının sermayedarlara karşı diğer sınıflardan daha ziyade kendilerini müdafaaya muktedir olduklarını beyan ediyorlar.
Bu ihtiyaç fransada mevaddı âdiyede de hissedilmiş ve 1918 tarihli kanunile Harbi Umumiden sonra bu serbesti, hukuku adiyeye de teşmil edilmiştir.
Alman mevzuatı kanuniyesine gelince:
Mesaili ticariyede faiz miktarı iki taraf için ticari olan muamelatta % 5 olarak kabul edilmiştir. Bu miktardan fazla olarak yapılan mukavelatın muteber olamayacağına dair hiçbir kayıt yoktur. Bilakis Alman Ticaret Kanununun 552. maddesinde yazılı mümasil mesaili ticariyede eğer faiz tayin olunmamışsa faizin yüzde beşten muteber olacağı kaydıyle mesaili ticariyede mukavele ile faizin tayini serbest olduğu neticesine varılır.
Arz edildiği veçhile mantıki deliller ve elimizde mevcut mehazlara nazaran tetkik imkanını bulabildiğimiz ecnebi mevzuatı hukukiyesi ile kanunumuzun mukayesesi bizi mevadı ticariyede faizin tayini serbest olduğu kanaatine sevkediyor. Bu yalnız bir hukuk meselesi değil, aynı zamanda iktisadi bir tetkik mevzuudur.
İsviçre, Almanya, Fransa ve diğer memleketlerdeki şeraiti içtimaiye ve iktisadiyeye yabancı olduğumuzu iddia edemeyiz. Kanunun tevlit edeceği bazı mahzurların önüne geçmeyi düşünmek hâkimin vazifesi değildir.
Aksi mütalaa, teşrii kuvvetin vazifesine müdahaleyi intaç eder.
İşte biz bu mülahazalarla mukarreratı ahiremizde faizin serbest olduğunu kabul ettik.
Heyeti celilenin nazarı dikkatine arzederim. Bu gün yüzde dokuz ile muamelei ticariye var mıdır? Zannetmem ki kimse bunu iddia edebilsin. Bugün faizin mutedil haddi % 20-25 arasındadır. Sonra bazı bankalar kanunu mahsuslarıyle yüzde on iki faiz ve bir bu kadar da komisyon almaktadır. Ve daha sonra Murabaha Nizamnamesinde olduğu gibi bu günkü Ticaret Kaunununda da hesabı câride faizi mürekkep kabul edilmiştir. Faizi mürekkebin bir senelik miktarını sathî bir hesap edersek asgari yüzde yirmi beşi bulur.
Bu hakikatler gözönünde dururken 303 tarihindeki hal ve vaziyet itibariyle yüzde dokuz olarak kabul edilen faizin elân bu şekli muhafaza eylediğini iddia biraz garip olur zannederim. Adliye Vekâleti kararlar heyetinin mütalaası da bu noktayı müeyyittir.
İşte kararı ahirimizi ittihaza saik olan mütalaa ve mülahazalar bunladır.
Ziya Beyefendi: Ortada iki kanun vardır. Biri Borçlar, diğeri Ticaret Kanunudur. Filhakika Borçlar Kaununu faiz tayininde suistimali men etmek hukuku amme kanununa ait olduğunu ve Ticaret Kanunu da faizin serbestisini kabul etmiştir. Şu kanunlar her ikisi aynı günde mer'iyete vaz edilmiş ise de, Borçlar Kanunu 22 Nisanda ve Ticaret Kanunu 26 Mayısta kabul edilmiştir. Bundan da sarfınazar, muamelatı ticariyede faizin yüzde dokuz olacağını kabul etmek gülünç bir vaziyettir.
Ali Himmet Beyefendi: Şimdiye kadar heyetimize gelen mesailin en mühimmi bu faiz meselesi olduğu kanaatindeyim. Çünkü bir taraftan intizamı ammeye, diğer taraftan memleketin hayatı iktisadiyesine taallûk ediyor. Her yerde faiz meselesi intizamı amme meselesi addedilmiş ve muamelâtı adiye serbest bırakılmıştır. Nitekim Borçlar Kaununumuzda faizin suistimali nizamı amme kanunlarına tabi olduğu beyan edilmek suretiyle serbest bırakılmamıştır. Demek ki faizin serbest bırakılmaması asıldır. Her devirde milletler faizcilikle ve faizcilerle mücadele etmiştir. Fakat bazen maslahat ve zaruret olur ki serbest bırakılmasını icap ettirir. Nitekim bizde de sırf ticaret ve ticaretin inkişafı düşünülerek mevaddı ticariyede faizin miktarını tayinde tarafeynin serbest olduğu kabul edilmiştir.
Medyun yani faiz taahhüt eden tacirse bu, şüphesiz serbesttir. Fakat tacir değilse, mesela bir köylü yemek için bir tacirden zahire almış ve bedelini üç ay sonra ayda yüzde elli kuruş faiz vermek üzere ödemeyi taahhüt etmiş. Bu taahhüt muteber midir? Ve bir de emre muharrer senet bu akideynin sanat ve niyeti ne olursa olsun muamelatı ticcariyeden maduttur. İhtiva ettiği muamele adi ise bunda da faiz mukavelesi serbest midir? Asıl mahalli şüphe bunlardır. Arzettiğim misallerde faizi serbest bırakmakta düşünülen gaye mevcut değildir. Emre muharrer senedin ihtiva ettiği borç ne olursa olsun faiz mukavelesi serbesttir, dersek Borçlar Kanunundaki takyit suistimal olunur. Adi borçlar da emre muharrer senede raptedilir. İstenildiği kadar faiz mukavele olunur. İşte bundan dolayı bu meselede çok müteredditim. Heyeti celilece cereyan edecek müzakeratla tam bir kanaat edinebileceğim.
Mehmet beyefendi: Kanunu medenide murabaha hakkındaki hükmün muteber olduğu tasrih edilmiş ve Borçlar Kanunu da aynı esası kabul etmiştir. Binaenaleyh Ticaret Kanunundaki serbesti Murabaha Nizamnamesinde mukayettir.
Birinci Reis Beyefendi: Bazı muameleler bizatihi ticarettir. Emre muharrer senetler gibi.
Ziya Beyefendi: Bir muamelenin ticari olup olmadığı üç suretle anlaşılır. Ya tarafeynin veya bir tarafın tüccar olması veya zatı muamele ile. İşte emre muharrer senetler bizatihi ticarettir, denildiğine göre başka türlü harekete imkân yoktur.
Ali Himmet Beyefendi: Yirmi üçüncü madde akitler ve akitlerden mütevellit borçlar hakkındadır. Faiz taahhüdüne şümul yoktur. Faiz asıl aktin borcu denilemez. Bu ayrı bir taahhütle lâzım oluyor.
İsmail Hakkı Bey: bize gelen muamelelerin kısmi küllisi emre muharrer senetlerdir. Başka türlü harekete imkan yoktur.
Vehbi Beyefendi: Bir tacirin bir kimseye ihtiyaç üzerine para ikraz etmesi ile sermaye ittihaz etmek üzere para alınmakta fark vardır. bir köylünün tohum almak üzere istikraz ettiği paraya muamelei ticariye diyemeyiz. Verilen para için emre muharrer senet verilmiş ve senedin metninde de havaici beytiyesine sarf edileceği tasrih edilmemiş ise bu karz ticaridir. Faiz serbesttir. Bir köylünün vermiş olduğu emre muharrer senet Ticaret Kanununun yirmi üçüncü maddesi delâletiyle mutlak olarak ticaridir.
Müzakerenin kifayeti takarrür etmekle neticede:
Sonuç: Aynı günde mevkii meriyete giren Borçlar Kanununun yetmiş ikinci maddesinde mukavele ile faiz meselesinde suistimalin meni hukuku amme kanunlarına -Murabaha Nizamnamesine- tabi olduğu tasrih edilmişken buna muhalif olarak Ticaret Kanunun 654 ncü maddesinde faiz miktarı serbestçe tayin olunabileceği gösterilerek faizin haddi azamisi tahdit kılınmış olmasına mebni mevat ve muamelatı ticariyede mukaveleyle tayin olunacak faiz miktarı serbest olup Murabaha Nizamnamesine tabi olmadığı ekseriyetle karargir olmuştur. 29.1.1930 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy