(4721 S. K. m. 705, 718, 722, 726, 727, 728, 744, 779, 780) (2644 S. K. m. 26) (2942 S. K. m. 38) (221 S. K. m. 1) (Tapu Sicil Nizamnamesi m. 19) (Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği m. 44) (YİBK. 10.06.1931 T. 1931/2 E. 1931/40 K.) (HGK. 25.05.2005 T. 2005/5-288 E. 2005/352 K.)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.2.2003 tarihinde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 1.2.2005 tarihli hükmün Yargıtay'ca tetkiki davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Davacı, Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. Genel Müdürlüğüne bağlı Kütahya İşletme ve Bakım Müdürlüğü bakım sınırları içinde bulunan 154 KV Kütahya-Tunçbilek Enerji Nakil Hattının 126-127 no.lu direkleri arasında davalı Seyfi Kocagöz tarafından yapılan binanın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğine göre tehlike arz ettiğini belirterek Medeni Yasanın 727. maddesi uyarınca irtifak hakkına elatmanın önlenmesini ve davaya konu binanın can ve mal emniyeti için tehlike oluşturduğunu belirterek ihlale konu kısımlarının yıkılması isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava konusu yapının belediyeden verilen ruhsata uygun olarak inşa edildiğini, davacı lehine tesis edilmiş bir irtifak hakkı bulunmadığı gibi kamulaştırma işlem de yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Medeni Yasanın 727. maddesinde öngörülen kanuni koşullara uygun olarak tesis edilmiş bir hakka dayanmayan davacının isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Karar: Medeni Yasanın taşınmaz mülkiyetinin içeriği başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718. maddesinde; Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına kanuni sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Medeni Yasanın 722-728. maddelerinde düzenlenmiş olup Medeni Yasanın 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. 727. madde; su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.
Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.
İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar şeklindedir.
Medeni Yasanın 779. maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde sair taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış 780. maddesinde ise; irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.
İrtifak hakkının zaman aşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür. denmiştir.
Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun; mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Yasanın hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, MK. nun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak rızai mecra irtifakı tesis edebilme yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, MK.nun 744. maddesinde düzenlenen zorunlu mecra irtifakı tesisi için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden yalnızca anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ait tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.
Bilindiği üzere, MK. nun 727. maddesi de, 726. madde gibi, yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu yolundaki aynı Kanunun 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu sebeple bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir temliki işleme, yani iktisap sebebine ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belirli bir muhteva ile kurulmasına ait bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları-İstanbul 1978-Sayfa 41).
Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir. (Suad Bertan-Aynı Haklar-Ankara 1976-Sayfa 656 vd.).
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen biçimde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 s. Yasa m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19 İçt. Bir. K., 10.6.1931 tarih ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK.nun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), yalnızca sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK.nun 780 maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK.nun 705. maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK. 780'de atıf yapılan madde 705'den ibaret değildir. Aynı Kanunun 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (Kemal Oğuzman/Özer Seliçi - Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin) (Bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir sair hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 683. madde uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169''la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 8.12.1978 tarih ve 1/592 esas, 1077 karar s. ilamında da aynen vurgulanmıştır.
Eldeki dosyada; davacı idare adına yukarda açıklanan kanuni düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunmadığı sabit olup, taraflarca da aksi ileri sürülmemiştir.
Ne var ki; 2942 s. Kamulaştırma Yasası kapsamı içerisinde veya özel kanunlardaki hükümlere uyularak bir kamulaştırma işlemi yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanılmakla beraber tamamlanmamış olmasına rağmen, idare el koyarak bir taşınmaz mal üzerinde tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı kamu yararına yönelik bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa kamulaştırmasız el koyma söz konusudur.
Kamulaştırmasız el koyma kavramı 6830 s. İstimlak Yasanın yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 gününden sonraki olgular için söz konusu olup, bu tarihten önceki el koymalar 5.1.1961 tarihinde kabul edilen 221 s. Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Yasa ile Kamulaştırılmış sayılır.
Bu itibarla kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 tarihinden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir yasa hükmüne dayanılmaksızın idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.
8.11.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2942 s. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan doğan her türlü davaya bir sınırlama getirilmiştir.
2942 s. Kamulaştırma Yasanın Hak Düşürücü Süre başlığını taşıyan 38. maddesinde; Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı 20 yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma gününden başlar. hükmü öngörülmüştür.
Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eylemenin üzerinden 20 yıl geçmiş ise artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü kuşku ve duraksamadan yoksundur. Dolayısıyla bu hakdüşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri olup tasarrufunu sağlayıcı bir dava açabilmesi ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararın karşılayıcı davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki; eski malikin bu yer üzerinde mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz mal kendisinin mülkiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir. (Ali Arcak-Edip Doğrusöz Kamulaştırmasız El Koyma Ankara 1992 s:462)
Görüldüğü üzere idare, tesis yaptırdığı taşınmazın 2942 S. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesinde ön görülen koşulların oluşması halinde, tapuyu kendi adına tescilini isteyebilir.
2942 s. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesinin kabulüne götüren düşünce, belirli bir zaman aşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belirli bir süre içerisinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belirli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur. (Arcak-Doğrusöz, Age, Ankara 1992 s:463)
Öte yandan, 4721 s. Türk Medeni Yasanın 705. maddesinin 1 fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2.fıkrasında Miras mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda ön görülen sair hallerde, mülkiyet tescilinden önce kazanılır hükmü öngörülmüştür.
Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Yasanın 705. maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.
Bu noktada, 2942 S. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesinde ön görülen yirmi senelik hakdüşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 S. Türk Medeni Yasasının 705/2 fıkrası gereğince taşınmaz mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır. Ancak, taşınmaz mülkiyetini devretmek için tescil zorunlu olup, mülkiyeti kazanan idare eski malik hasım göstererek taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir. (HGK.nun 25.5.2005 tarih 2005/5-288 E-2005/352 K.sayılı kararı)
Burada hemen söz edilmelidir ki; 2942 s. Kanunun 38. maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu yürürlükten kalkmış ise de kanunun kabul edildiği 8.11.1983 gününden iptal sonucu yürürlükten kalktığı 4.11.2003 gününe kadar uygulanmış, hukuksal sonuçlar doğmuş olduğundan ve Anayasanın 153. maddesindeki iptal kararları geriye yürümez biçimindeki hükmü uyarınca, kanunların yürürlükte oldukları zamanla sınırlı olarak kaybedilen veya kazanılan haklarla ilgili olarak yasanın yarattığı durumları ortadan kaldırması söz konusu değildir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı idarenin, tapuda davalı adına kayıtlı olan 656 ada 4 parsel s. taşınmazdan da geçen enerji nakil hattının 126 ve 127 numaralı pilon direkleri arasına davalı tarafından 1998 yılında inşa edilen binanın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğinin 44. maddesinde öngörülen mesafelere uygun yapılmadığından bahisle elatmanın önlenmesi ve kal isteği mahkemece, davacının kanuni olarak hak sahibi olduğunu kanıtlayan bir hakka dayanmadığından bahisle reddolunmuştur. Ancak davacı, dilekçesinde enerji nakil hattının 1958 yılında işletmeye girdiğini, 221 s. Kanunun 1. maddesi uyarınca dava konusu yerde hak sahibi olduklarını belirtmiştir.
Mahkemece bu yön üzerinde durularak taraflardan delileri sorulmak ve ilgili kurumdan araştırma yapılarak enerji nakil hattının ne zaman yapıldığı saptanmak ve içeriği yukarda açıklanan kanuni düzenlemelerde gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması doğru olmadığından bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istem halinde yatırana iadesine, 20.09.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy