(1086 S. K. m. 337, 398, 377, 379)
Tahkikat hakimi tarafından vuku bulan davete icabet etmiyenler hakkında verilen gıyap kararından sonra işin mahkemeye tevdii üzerine şifahî muhakeme için tekrar davetiye tasdirine ve gelmedikleri takdirde gıyap kararı ittihazına lüzum olup olmadığı hususunda ve mahkemece tekrar davetiye yazılması şeklinde olan içtihadı sabıkın tebdili yolunda ekseriyet tahassül etmesine mebni bu cihetin tevhidi içtihat tarikiyle halli Temyiz Mahkemesi İkinci Hukuk Dairei Aliyesinin 14.1.1931 tarih ve 5 no'lu müzekkerei aliyesiyle talep olunması üzerine hadise hakkında tanzim edilen takrir suretleri Heyeti Umumiyeye tevzi olunmakla tayin olunan 13 Temmuz 1931 tarihine müsadif pazartesi günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk sekiz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan ikinci Hukuk Dairesi azasından İsmail Hakkı Beyefendi; Dairemiz şimdiye kadar ittihaz ettiği kararlarda tahkikat safhasını ayırmak suretiyle işin mahkemeye intikali üzerine hakkında gıyap kararı verilen şahıs hakkında tekrar mahkemece davet olunması lüzumunu kabul etmiş iken bu kerre kendisine iki defa yapılan tebligata rağmen tahkikat hakimi huzuruna gelmiyen şahsın tekrar muhakemeye kabul edilemeyeceği nazara alınarak eski içtihadımızın hilafına ekseriyet tahassül etmiş ve heyeti celileye arzedilmiştir. Ziya Beyefendi; Davet lazım gelmez, çünkü kanunumuz iki gıyap kararı verilmesini tecviz etmemiştir.
Kazım Beyefendi: Tahkikat safhası ile mahkeme safhasını ayırmak lazımdır. Tahkikat ne suretle neticelenirse neticelensin mahkemelere tarafların bizzat bulunması lazım gelen hususat vardır. Tebligat yapılmaması mağduriyetlerini mucibtir.
Ali Himmet Beyefendi: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 337 nci maddesi mucibince tahkikat bitip evrak mahkemeye verilince mahkeme iki tarafı davet eder. Bu madde mutlaktır, İster tahkikat gıyaben cereyan etsin, ister vicahî olsun 398 nci madde de mutlaktır, İki taraftan biri tahkikat hakimi nezdinde veya mahkemede bulunmadığı takdirde gıyap kararı verilir. Tahkikatın gıyaben cereyanı halinde mahkemede davet ve gıyap kararı ittihazına mahal olmasa bu maddeye bir kayt veya fıkrai istisnaiye ilave edilmek iktiza ederdi. Bu maddelerin ıtlakını takyit etmek için bir karine ve sebep yoktur.
Maahaza muhalif içtihat maslahata da muvafık değildir. Farzedelimki müddeialeyh tahkikat hakimi huzurunda bir defi dermeyan etti, hakim defi mahiyetinde değildir, dedi. Halbuki defi mahiyetindedir. Artık bu tahkikatı takipte faide olmayacağından müddeialeyh tahkikat hakimini terk etti. Mahkeme bu adamı davet etmezse hakkı, hakkı itirazı ne olacak? Denecekki tahkikatın sonuna kadar devam ede idi. Bu ceza olur. Kanunumuzun istihdaf ettiği gaye hakkı bulmaktır. Bu gaye için lazım gelen her şeyi yapmak lazımdır. Sonra mahkemeler tahkikatı muvafıkı kanun görmezse ıslah eder. Tahkikata gelmeyen tarafı davet etmezse ve ıslaha lüzum görülürse nasıl ıslah edilebilir?
Binaenaleyh, tahkikat gıyaben cereyan etse de mahkemece tekrar davet edilmek lazımdır, demeleriyle reye vaz edilerek nisabı ekseriyet hasıl olamamasına mebni celsei atiye talîk edildi. 931 senesi kanunuevvelinin dokuzuncu günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk bir zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Reis İhsan Beyefendi tarafından hadise ve zaptı sabit hulasa edildi.
İkinci Hukuk Dairesi namına söz alan dairei müşarünileyhe Reisi Fuat Hulusi Beyefendi; yüksek heyetinizin huzuruna kadar çıkıp hakemliğinize müracaat eden zavallı meselemizi şöyle biraz canlandırıp arz edeceğim: Bir zatı muhterem var, biri bu zat aleyhine dava açıyor, arzuhalini, layihasını ona tebliğ ettiriyor, o zat muayyen mehil içinde bir cevap veriyor ve yahut vermiyor. Tahkikat hakimi iki tarafı dinlemeye lüzum görüyor. Bir gün tayin edip o zattan o gün mahkemeye teşrifini rica ediyor. Beyimiz buna aldırış etmiyor, davacı o gün geliyor. Gıyap kararı istiyor. Hakim bu kararı veriyor. Bir muamele yapıyor veya yapmıyor ve gaibe kararı tebliğ ediyor. Bu tebliğde ya muhakeme falan güne bırakılmıştır,o gün şu muamele yapılacaktır, teşrif ediniz, yahut gelmediğiniz için maalesef gıyabınızda şu muamele yapılmıştır. Beş gün içinde itiraz edip gün tayin ettirir, diğer tarafı o güne davet ettirirseniz gıyap kararını kaldırır, huzurunuzda tahkikata devam ederiz ve yapılan muameleye itirazınız varsa dinleriz, itiraz etmez ve gelmezseniz artık muhakemeye kabul olunmazsınız, diye ikinci bir rica vardır. Beyefendi bu tebliği de mühimsemiyor. Tahkikat o zatın gıyabında yapılıp bitiriliyor. Hakim dava evrakını bir fezleke ile mahkemeye veriyor, mahkeme evrakı tetkik ediyor, davacıyı dinliyor, icabında tahkikatı tevsi ediyor ve hükmünü veriyor.
Mahkeme başkatibi hüküm neticesini o zata ihbar ediyor. Bu sefer o zatı şerif faaliyete geliyor. Gelip hükmün ilamını alıyor ve haydi gelsin temyiz. Temyiz istidasında başlıca itiraz şu: bana muhakeme için davetiye gönderilmemiştir. Hüküm bu sebeble usulsüzdür, yolsuzdur, bozulması lazımdır. Şimdi biz bu itiraz karşısındayız ne yapalım? Şurası muhakkak ki hiç birimiz bu adama acımıyoruz ve zannederimki hiç bir kimse zavallı adam mağdur edilmiş, mahkeme kendisine müdafaa için meydan vermemiştir, demez ve demeyecektir. Çünkü iki kerre çağrılmış iken teşrife rağbet ve tenezzül göstermeyen kendisidir. Dairemizin bu günkü ekseriyeti de işte böyle düşünüyor. Farz buyurunuzki bu zatın esasa müteallik itirazları da tahkikat neticesinde apaçık tezahür eden hakikata ve hükümde gösterilen esbabı mucibeye karşı vahi şeylerdir. Hüküm doğrudur. Şu halde hemen tastik edivermeliki haklı olan alacaklı bir an evvel hakkını elde etsin. Fakat bunu yapamıyoruz, aylardan beri yapamıyoruz, niçin? Çünkü karşımızda koskoca bir engel var. O genel nedir? Dairemiz buna benzeyen hadiselerde itirazı varit görmüş ve nakız kararı vermiş.
Neden acaba? O zamanki arkadaşlar ve bu gün de hazı muhterem refiklerimiz diyorlarki tahkikat hakiminin gıyap kararı üzerine gelmemiş olan tarafa da muhakeme için davetname göndermek lazımdır. Sebep? Çünkü usulün 377 nci maddesinde, mahkemei asliyede 375 nci maddede yazılı muameleler bittikten sonra şifahî muhakeme ve hüküm için tayin olunacak günde muhakemede hazır bulunmak üzere iki taraf davet olunur. Belki onlar bu maddede durmuşlar, ilerisini aramıyorlar. Fakat biz burada duramıyoruz. Kanunun 398 nci madde ile başlıyan gıyap faslına dayanıyoruz. Çünkü hadisemizde mahkum aleyhine tebliğ edilmiş bir gıyap kararı var. Bu gıyap kararı ortadan kalkmamıştır. Ortadan kalkmayan karar endamiyle duruyor demektir. Bu kararın boyu ne kadardır? Verildiği günden hüküm gününe kadar zaten her karar böyle değilmidir? Kanunî bir sebeple ortadan kalkmadıkça durur gider. Peki bu kanunî sebepler kaç tanedir? Gıyap faslında bunlar sayılmıştır. 400 ncü maddenin son fıkrasına göre gıyap kararı beş gün içinde gaibe tebliğ ettirilmezse keenlemyekün olur. Hadisede bu varmı? Hayır. Karar usulü dairesinde gaibe tebliğ edilmiştir. 401 nci maddeye geçelim. Hakim gıyap kararını verdiği celsede bir muamele yapmaksızın davayı başka güne bırakmışsa tebligatta muayyen günde yapılacak muameleden bahisle gaibin o celsede bulunması tasrih edilir.
Gaip bunun üzerine muayyen günde gelirse gıyap kararı keenlemyekün olur. Bir de 402 nci madde vardır. Onu da okuyalım; gıyap kararı verilen celsede muamelelerin hepsi yahut bir kısmı yapılmışsa yapılan muameleler yazılıp gaibe beş gün içinde itiraz edebileceği bildirilir... İla. İtiraz eder, hasmının yahut kendisinin talebiyle tayin olunan günde de hazır bulunursa verilmiş olan gıyap kararı da ortadan kalkar. Bu üç sebepten başka bir sebeple gıyap kararı ortadan kalkarmı? Hayır. Bu gıyap faslında başka suretle gıyap kararının ortadan kalkabileceği yazılı değildir. Şu halde biz diyoruzki; tahkikat hakiminin verdiği gıyap kararı hazır olan tarafın lehine gaibin aleyhine kat'ileşince artık mahkeme hazır olan tarafın sarih muvafakatı olmaksızın bu kararı ortadan kaldıramaz. Tahkikatta gaipliği katileşen tarafın muhakeme ve hüküm için yeni baştan davet edilmemesi nakız sebebi sayılırsa ne olacak? Mahkeme nakza ittiba ederse bu gıyabî karar hazır olan tarafın hakkına rağmen ortadan kaldırılmış bulunacak ve yine uzun uzadiya tahkikat ve muhakeme, acaba usul kanunu bunu mu istiyor? Bizce kat'iyen hayır. Ama 377 nci maddenin sarahat ve mutlakiyetine ne dersiniz efendim? 377 nci maddenin iki taraftan bahsetmesi tıpkı mesela 379 ncu maddenin "Hakim iki tarafın ifadesini istimadan sonra ehlivukufa sorulacak sualleri tayin eder. Ehlivukuf diğer taraf hazır olmaksızın iki taraftan birini isticvap edemez" demesi gibidir. Nitekim daha bir çok maddelerde de hep iki taraftan bahis olunuyor. Çünkü kanunun gıyap faslına 398 nci maddeye kadar olan bütün maddeleri vazukanunun asıl telakki ettiği maalesef halkımızda asıl olan gıyaptır diyebiliriz iki tarafın huzuru hali gözönünde tutulmak suretiyle tanzim olunmuştur. Tabir caizse o hükümler hep ahkamı huzuriyedir. Ahkamı gıyabiyeye gelince bunları düşünmeye vazukanun ancak gıyap için yazdığı faslı mahsusun birinci maddesiyle başlamış ve bu babta vazına lüzum gördüğü huzuru haline ait hükümlerden farklı hükümleri hep bu faslında toplamış ve bu gıyap haline müteallik işini 412 nci maddede ikmal etmiştir. Kanunun sistemi açık surette budur. Gıyap faslından evvel kanunun hiç bir yerinde gıyaba müteallik bir hüküm yoktur. Bu kanunun vazu evvela asıl olan iki tarafın daveti, mahkemeye icabet etmesi haline göre tahkikatı, mahkemeyi yürütmüş, hükmü vermiş, hatta 393 ncü maddede ilamları da iki tarafa verdirip temyiz müddetini başlatmıştır. Ondan sonradır ki gıyaba müteallik hükümlere 398 nci madde ile geçtiğini görüyoruz ve bu maddede tahkikat hakimi nezdinde olsun, mahkemede olsun gıyap halini bir arada mütalaa etmiş, aynı hükümlere tabi tutmuştur. Kanunun maksadının ne olduğu ancak bu sistemi gözönünde tutmakla anlaşılabilir. Bizden daha açık, daha mukni bir delilmi istiyorsunuz? İşte 405 nci madde, tebliğ varakasında muayyen müddet zarfında itiraz olunmazsa gaip mahkemeye kabul olunmaz. Şu kadarki bu fıkra hükmü tebliğ varakasına yazılmak lazımdır. Görüyorsunuzki burada kalan gaibin gaybubeti tahkikat safhasındamı, mahkeme safhasındamı vaki olduğunu tefrik etmiyerek gıyap kararına itiraz etmiyen gaibi mahkemeye kabul etmiyeceğini söylüyor. Dikkat buyruluyorsa yalnız tahkikata değil mahkemeye de kabul etmiyor. Şimdi siz gelin de 377 nci madde hükmünü burada tatbik ediniz. Tahkikat hakimi 405 nci madde mucibince ihtarlı tebligatı yapmış, gaibe demişki, itiraz etmezsen muhakemeye, tahkikata değil muhakemeye kabul olunmayacaksın. Gaip yine tahkikat hakiminin huzuruna gelmemiş; bu gaibi mahkeme neye muhakeme için davet etmedi diyebilecekmisiniz? Ve bu daveti yapmayan mahkemenin hükmünü bozmak lazımdır, diyeceksiniz? Bir ümit ve kuvvetle ümit ederizki yüksek heyetiniz kanunun metni ve ruhu karşısında bunu böyle demeyecektir.
Daveti muktezi olan 377 nci madde ile davete mani olan gıyap kararı ve gıyap faslının arz ettiğim hükümleri karşısında mahkemece maniin mukteziye tercih edilmiş olmasını muvafık bulacaksınız. İşte içtihadın tebdili istirhamında bulunan dairemizin ekseriyeti, önünde hürmetle eğildiğimiz irfanınızdan bu müsaadeyi ve kanunî hakikatın tecelli ettirilmesini bekliyor, efendilerim.
Sait Beyefendi: Elimizdeki usul iki safha kabul edilmiştir. Tahkikat faslındaki 334 ncü maddeye göre tahkikat bittikten sonra ikinci bir fasla geçiyoruz, 376 ve 377 nci maddeler şifahî muhakeme içindir.
Gıyap faslına gelince bu fasıl tamamen mahkemeye ait ve tahkikat hakimine şamil değildir. Binaenaleyh aksi mütalaaya göre bu gibi haklarında gıyap kararı verilenlerin temyiz mahkemesine de kabul edilmemeleri lazımdır.
Ali Himmet Beyefendi: Geçen celsede biz niçin tahkikat gıyaben cereyan etse de mahkemece tarafeyn davet edilmek lazım geldiği içtihadında bulunduğumuzu izah etmiştik.
Hulasatan biz Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 377 nci maddesinin delaletiyle ıtlakına ve 398 nci maddesinin sarahatına ve 218 nci maddenin delalet ve 379 ncu maddenin iktizasına istinat ediyoruz. Bu maddeleri bir kerre daha gözden geçirmek lazımdır. Madde 377 mahkemei asliyede 375 nci maddede yazılı muameleler bittikten sonra şifahî muhakeme ve hüküm için tayin olunacak günde mahkemede hazır bulunmak üzere iki taraf davet olunur. 398 nci madde iki taraftan biri tayin olunan günde tahkikat hakimi nezdinde veya mahkemede hazır bulunmadığı veya cevapnamesini göndermediği veyahut bulunup ta cevaptan imtina eylediği takdirde gıyap kararı verilir.
379 ncu madde: Mahkeme noksan gördüğü tahkikatı bizzat ikmal veya itmam edeceği gibi bu hususun ifasını tahkikat hakimine veya mahkeme azasının diğer birine de havale edebilir.
Madde 218: Tahkikat hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara rapteder. Karar aleyhine esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir.
377 nci madde ile 398 nci madde mutlaktır. Bunu muhalif düşünen arkadaşlarımız ne ile ve hangi karine ile takyit ediyorlar? 379 ve 218 nci maddeler bilakis bu maddelerin ıtlakı muteber olduğuna karine ve delildir. Çünkü dersek ki 377 ve 398 nci maddeler mukayyettir, tahkikat gıyaben cereyan etmediği surettedir, bu halde 379 ncu maddenin muktezası nasıl ifa edilecek? Evrak mahkemeye gelmiş, tahkikatı gıyabî müddeaaleyhin ifadesinin istizahı lazım geliyor, mahkeme ne yapacak? Öyle oldum olası hemen hüküm mü verecek? istizahı üzerine dava başka bir şekil alabilir, gaip bundan haberdar edilmeden ve hakkı müdafaaya imkan bırakmadan hükümmü olunacak? Veyahut müddeaaleyh bir defi dermeyan etmiş, tahkikat hakimi defi olmaz demiş. Bunun üzerine müddeaaleyh, mahkemeyi terk etmişki bunda haklıdır. Mahkeme görmüşki bir defidir, tahkikat hakimi huzuruna gelmemiş diye bu defi tetkik etmeden hemen karar mı verecek? Şüphesiz böyle bir karar adalete muvafık değildir.
Gaip gelmemiştir, cezasıdır, denemez. Çünkü adlü hak aranırken ceza mevzuubahis olmaz.
Halil ibrahim Beyefendi: Tahkikat ve muhakemat ayn şeylermidir? Biri onun mukaddemesi, diğeri mütemmimidir. Şu halde bunlar bir küldür. Gelmeyen taraf hakkında yapılacak muamele ise muayyendir. Kanun gelmeyen hakkında evvela gıyap kararı verilir diyor. Bu ya muameleli veya muamelesiz olur.
Muameleli gıyap kararı bir hüküm ifade eder. Müddeaaleyh gelmedi, hakkında şuhut istima edilerek gıyap kararı verildi. Bu gıyap kararı kanunen onu ilzam edecek bir karardır.
Tahkikat safhası bittikten sonra evrak mahkemeye verildi. Şimdi yeni baştan davetiye mi yazılacak, bu davete gelmezse yeniden gıyap kararımı verilecek? Kanunun, ruhundan metninden böyle bir meal ve hüküm çıkarmağa katiyen imkan yoktur.
Tahkikat ve muhakemenin bir kül olduğuna şüphe edilemez. Tahkikat kanunun maksadına göre esbabı subutiye hakkında yapılacak bilumum muamelatı ikmal etmektir. Esas itibariyle hüküm safhasına gelince evrak mahkemeye verilecek ve mahkeme hüküm verecektir. Şu halde bütün muamelat bittikten sonra yalnız hüküm için mahkemeye verildikten sonra yeni baştan bir tahkikat safhası mı başlıyacak, burada davetin maksat ve sebebi ne olabilir?
Müddeaaleyh gelsin, def'ini dermeyan etsin, diye mi davet edeceğiz? Halbuki müddeaaleyh vaktiyle davete, gıyap kararına icabet etmemiştir. O halde yeniden davetin ne faidesi kalır?
Muhterem Sait Beyefendi 376 ncı maddeden bahis buyurdular. Bu madde tahkikattan sonra mahkemenin yapacağı işten bahsediyor. Bu sarahata göre behemehal davet lazımdır, diyorlar. O halde merhumu muhalifi yani gıyap muamelesi denildiği gibi mahkemeye ait ise o halde tahkikat safhasında gıyap muamelesi yok demektir. Böylemidir? Tahkikat safhasında gıyap muamelesi yokmudur? Eğer var denilirse mademki hiç bir neticesi yoktur, o halde faidesi ne? Kıraat buyrulan 376 ncı ve müteakip maddeler vicahî yapılan tahkikat neticesinde ne yapılacağını gösteriyor. Tabii vazukanun müsbet ef'al üzerine hüküm tertip etmiştir. Menfi hali zaten zikre mahal yok. Çünkü onun söyleyeceği sözü kalmamıştır. Kanunda insicam mevcuttur. Eğer tahkikat safhası ayrı ise, tekrar soruyorum, tahkikatta verilen gıyap kararının hükmü nedir? Eğer hükmü yoksa abesle iştigal olur. Vazukanuna abes isnat olunamaz. Binaenaleyh tahkikat safhasında gıyap muamelesi tatbik edilecek denilirse bunun hükmü olmak icap eder.
Ali Himmet Beyefendi: 405 nci maddedeki muhakemeden maksat şifahî muhakemedir. Yani mahkemedeki muhakemedir. Muarızlarımız bununla istidlal edemezler. Esasen tahkikat hakiminin yaptığı tarafeynin iddia ve müdafaalarını ve delaili ihzardan ibarettir. 411 nci madde hükmü de başkadır. Mevzuumuz haricindedir, demeleriyle müzakerenin kifayeti kabul edilerek reye vaz olundukta:
Sonuç: "Mahkemei asliyede 375 nci maddede yazılı muameleler bittikten sonra şifahî muhakeme ve hüküm için tayin olunacak günde mahkemede hazır bulunmak üzere iki taraf davet olunur" diye muharrer olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 377 nci maddesinde tahkikatın hitamından sonra sureti mutlakada tarafların mahkemeye davet olunacağı tasrih edilmiş ve kanunda bu ıtlakı takyit eder bir kayt ve delalet bulunmamış olmasına ve tarafeynin iddia ve müdafaalariyle bunlara müteallik delilleri cem ve ihzardan ibaret olan tahkikatın gıyaben cereyanı halinde gaibin şifahî muhakemeye davet edilmemesi esas kabul edilse kanunun 218 nci maddesinde gösterilen hakkı itirazla 379 ncu maddesi mucibince ikmal ve itmam ve alelhusus bu sebeble tahkikat safahatının tebeddülü suretinde gaibin müdafaa hakkı ihmal edilmiş olacağına ve şu hale nazaran mezkur maddelerin hüküm ve icabı da 377 nci maddenin ıtlakını teyit eder mahiyette bulunmasına mebni tahkikat gıyaben cereyan etse dahi tarafların şifahî muhakeme ve hüküm için mahkemeye daveti iktiza edeceği yirmi re'yi muhalife karşı yirmi bir rey ile ve mevcudun ekseriyeti mutlakasiyle takarrür etti.
Full & Egal Universal Law Academy