(6762 S. K. m. 1, 2, 642) (818 S. K. m. 486)
Dava: Ticari muamelat zımnında vaki kefaletlerde kefil ve asil arasında mesuliyeti mütessile hükmü cari olacağı Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesince kabul edildiği halde Ticaret Dairesince bu gibi kefaletler Ticaret Kanununun kırk ikinci maddesinin dairei şümulünden hariç ve Borçlar Kaununu ahkâmına tabi olduğu kabul edilmek suretiyle hasıl olan ihtilafın halli için tayin olunan 25/3/1931 tarihinde içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk dört zatın iştirak ettiği görüldükten ve nisabı müzakere tahakkuk ettikten sonra söz alan Ticaret Dairesi azasından Ziya beyefendi; Ticaret Kanununun 642.maddesinin birinci fıkrasındaki taahhütlerde kefaleti müteselsile ahkamı cari ise de ikinci fıkrada kefillerin kendi aralarında teselsül esası cari olacağı tasrih edilmiştir. Binaenaleyh Ticaret Dairesinin ahkamı medeniyenin tatbik edileceği hakkındaki kararında isabet vardır.
Karar: Dördüncü Hukuk Dairesinin noktai nazarını teşrih etmek üzere söz alan Kâzım Beyefendi, taahhüdatı ticariyede kefaleti müteselsile ahkamı cari olduğu kabul edilmiş ve bu suretle yüzlerce karar verilmiştir. İbarei kanuniye mutlaktır. Taahhütten bahs edilmiştir. İkinci fıkrada dahi teselsül ahkamının cari olacağı tasrih edilmiş olmasına göre taahhüdü ticaride müteselsilen kefil değillerdir, deyemeyiz. Binaenaleylh Dördüncü Hukuk Dairesinin kararı doğrudur.
Ziya Beyefendi : Senedatı ticariyedeki "aval" Ticaret Kanununa ve diğer bütün akşamı Borçlar Kanununa dercedilmiştir. Borçlar Kaununundan istisna edilen iki veya daha fazla kefile müteallik olmasıdır.
Ticaret Reisi Halil Beyefendi : Ticaret Kanunu madde 642, (iki veya müteaddit kimse içlerinden yalnız bir veya cümlesi hakkında ticari mahiyeti haiz bir muamele zımnında diğer bir şahsa karşı müştereken taahhütaltına girdikleri surette mukavelenamede hilafı tasrih edilmiş olmadıkça müteselsilen mesul addolunur. Ticari borçlara maan kefaleteden kimseler hakkında dahi ayni hüküm tatbik olunur).
Şu metni kanun iki fıkrayı ve iki hükmü ihtiva ediyor. Biri asil müteahhitlere, diğeri kefillere aittir. Asillere taalluk eden birinci fıkra, taahhüdün hiç olmazsa içlerinden biri için olsun ticari mahiyeti haiz olmasını esas ittihaz ederek bu suretle müşterek tahhütaltına girenlerin müteselsilen mesul olacağını tasrih ve tespit ediyor. Şüphe yokki taahhüt, ticari mahiyeti haiz olmazsa Borçlar Kanunu hükmü tatbik edileceği gibi müteahhitler arasında da teselsül cari olamaz. bu hükümde zaten aramızda hiç bir ihtilaf yoktur.
Asıl mucibi ihtilaf olan cihet ikinci fıkradaki hükümdür. Biz yani Ticaret Dairesi ikinci fıkrayı birinci fıkra ile alakadar görmüyoruz ve ikinci fıkradaki hükmü yalnız kefillere tahsis ediyoruz. İstinat eylediğimiz deliller şunlardır:
1- Maddenin siyakı tahriri
2- Maddenin iki fıkrayı ihtiva etmesi.
3- İkinci fıkranın birinci fıkraya atfedildiğine ve fıkrai ula ile rabıtadar olduğuna imkân ve ihtimal verecek bir kaydı ihtiva etmemesi.
4- Ticaret Kanununun buna mümasil hükümleri.
1-2- Maddenin siyakı ibare ve tarzı tahriri, sarahaten gösteriyorki birinci fıkrada asillere ve ikinci fıkrada kefillere terettüp eden hükümlerden bahis edilmektedir. Lisanın müsbet kaideleri bunu başka türlü anlamaya ve dediğimizden başka bir hüküm istiracına müsait değildir. Eğer bir taahhüdü ticariye kefil olanların hem kendi aralarında ve hem asil müteahhit olanlarla kezalik kefiller arasında teselsül kaidesinin cereyanı maksut olsa idi maddenin metni tabii böyle yazılmaz ve iki fıkraya ayrılmasına mahal ve lüzum kalmazdı. Belki şöyle daha sade biribare ile maddedeki hüküm ifade edilebilirdi: (İçlerinden biri veya cümlesi hakkında ticari mahiyeti haiz bir muamele zımnında diğer bir şahsa karşı müşterek tahhüt altına girenlerle bunlara kefil olanlar, mukavelede hilafı tasrihedilmiş olmadıkça mütessilen mesuldürler.) denirdi. Maddenin iki fıkraya ayrılması başlı başına iki hükmü ihtiva ettiğine delalet eder.
3- İkinci fıkranın birinci fıkra ile rabıtası olmadığı da şüphesizdir. Fıkrayı bir kerre daha tekrar edeyim, (Ticari borçlara maan kefalet eden kimseler hakkında da aynı hüküm tatbik olunur.) yani asıl müteahhitler nasılki müteahhidünlehe karşı müstakilen mesul iseler kefiller taaddüt eylediği takdirde bunlar da müstakillen müteahhidünlehe karşı mesuldürler.
Aralarında teselsül cereyan eder.
Bunu böylece tasrihe vazıı kanunun lüzum görmesinin sebebi malum olduğu üzere Borçlar Kaunununun hükümlerinden ayırmak içindir. Çünkü Borçlar Kaunununda bir deyne müteaddit kimseler kefil olursa her biri kendi hissesi miktarında mesuldür.Aralarında teselsülü kabul etmişlerse o halde teselsül cereyan eder. Muamelatı adiyede müteaddit kefiller arasında teselsül cereyan etmek için tasrih şarttır. Halbuki muamelatı ticariyede müteaddit kefiller tasriha lüzum olmaksızın daima müteselsilen mesuldürler. Bilakis bunları teselsülden kurtarmak için mukavelede sarahat bulunmak icap eder. Demekki Borçlar Kanununda bir kaidei asliye olarak kabul edilmiştir ve vazııkanunun Ticaret Kanununda bu hükmü böylece tasrih etmesinin sebebi de budur.
4- Ticaret Kanununun buna mümasil hükümlerinin de böylece olduğunu raz etmiştim. Tabii bir kanunun ibaratınınve hükümlerinin şekli tahriri daima birbirine uygundur ve muhafazai insicamı için böyle olması da lazımdır.
Ticaret Kanununun senedatı ticariye ile o senedi ticariye kefil olanlar arasında müteselsilen mesuliyeti kabul etmiş olduğundan o maddelerin tarzı tahriri ve hükümlerinin şekli ifadesi mevzuubahis ettiğimiz 642. maddesindeki ibareye tevafuk etmez.
Meselâ 557. maddede, (Aval ita eden kimse kefil olduğu şahıs derecesinde mesuldür) diye kat'i bir hüküm vaz edilmiştir. Eğer burada asil ile kefil arasında teselsül cereyan etmeseydi maddedeki hüküm böyle ifade edilmezdi. Velhasıl 642 inci madde ibaresinden biz böyle anlıyoruz, yani bir deyni ticarîye kefil olan kimse asil ile birlikte müteselsilen mesul değildir. Alacaklı evvela asile ve badehu Borçlar Kanununun ahkamı dairesinde kefile müracaatedebilir. Asiller arasında ayrıteselsül, kefiller arasında ayrı teselsül vardır. Fakat asiller ile kefiller arasında teselsül yoktur. Maruzatımı teyit eden bir noktadaha vardır, o da ikinci fıkrada (ticari borçlara maan kefalet eden kimseler) ibaresindeki kimse kelimesi cemi sıgasiyle zikredilmiştir. Eğer vazııkanunun maksadı asıl müteahhitile kefil arasında teselsülün mevcudiyetini kabul etmek olsaydı burada (kimse) yani kefili cemi sıgasiyle zikre mahal yok idi. Doğrudan doğruya ticari borca kefil olan kimse asil borçlu derecesinde mesuldür, denir ve ibare daha kısaltılırdı. Cemi sıgasının tesadüfi olduğunu söylemeyiz ve böyle bir iddia şüphesiz merduttur. Çünkü kimseler denmeyip te kimse hakkında denseydi tabii mantıksız bir şey olurdu. Teselsül kaidesi mevzuubahis edilebilmek için elbette birden ziyade kimselerden bahsedilmelidir. Bir kimse hakkında teselsül varitti, denilemez. İşte bizim müstenidat ve memseklerimiz bunlardır.
İkinci Hukuk Reisi Fuat Hulûsi Beyefendi; Ticaret Kanunumuz, dünyanın bütün ticaret kanunları tetkikedilerek en müterakki ve mütekamil ahkamı alınmıştır. Maddedeki (muamele zımnında) kaydına nazaran kefilin de asil gibi mesul olması lazımdır. Ticari bir muamele zımnında taahhütte müteaddit eşhasın müteselsilen meşul olduğu kabul edildiği halde asil ile birlikte kefilin taahhüdünde niçin kefaleti müteselsile ahkamı cari olmasın? Bendeniz muhalif tarzı istidlali kendimce garip bulurum. Eğer arkadaşlarım başkaca muhik bir sebep gösterebilirlerse bendeniz de noktai nazarlarına maalmemnuiye iştirak ederim, aksi takdirde (kimse) ve (kimseler) tabirinden kefil ve asilin müteselsilen mesul olduklarını kabul etmek zaruridir.
Haddı zatında kefaletler âdidir.
Kazım Beyefendi; maddenin birinci ve ikinci fıkrasındaki muameleler ikisi de ticaridir. Binaenaleyh delalet, sarahat ve örfü adet var iken Kanunu Medeni ahkamına gidilemez.
Ziya Beyefendi; kefil müteahhit ile senedi imza etmiş ise muteberdir.
Maddei kanuniye birinci fıkra ile taahhüdü, ikinci fıkra ile de kefil hakkındaki ahkamı muhtevidir.
Birinci Reis Beyefendi; muamelatı ticariyede asıl olan müteselsil mesuliyet olmakla ancak hilafı için sarahate lüzum olduğunu ve taahhüt mahiyetinde olan kefalet 642. maddenin dairei şümulüne dahil bulunduğu gibi ticari borçlara maan kefil olanlar hakkında, mevzu müteselsil ahkamının kefiller ile asiller arasında tatbiki de Ticaret Kanununun delaleti ve teamülü ticari iktizasından olduğu cihetle muamelei ticariyeye kefalet edenler hakkında müteselsil mesuliyet kaidesi cereyan etmesi lazımdır.
Halil Beyefendi; Bugünkü ahkamı medeniyede kefil ile asilin müteselsilen mesul olacağını hangi kaideye istinat ettirebiliriz?
Tevfik Nazif Beyefendi; Kafi derecede müzakerat cereyan etti. Bendeniz şunu ilave edeyimki, Ticaret Kanunumunuzun pek uzun süre layihasını ihzar eden heyetten biriyle muhaberede bulundum. Müteaddit kefiller hakkındaki fıkra zamanı tahririnde cari Mecellenin birden kefil olacak müteaddit kefiller hakkındaki hükmü münakızına karşı bir kaydı ihtirazi olmak üzere yazılıp asil ve kefil arasında suret ve zamanı mutalebede Mecelle ahkamında esasen bir fark olmadığından bu cihetin nazara mülahazaya bile alınmadığı anlaşılmıştır. Binaenaleyh müteaddit kefiller hakkındaki mezkur fıkradan asil ve kefil arasında o yolda bir teselsülü mesuliyet cereyan etmeyeceği manasını çıkarmak zannederim bütün dünya ahkamı ticariyesine de münafi bir mülahaza olur ve ikinci maddemiz de buna bihakkın manidir, buyurmalariyle müzakerenin kifayeti kabul edildikten sonra reye vaz edilerek neticede:
Mesaili ticariyede ahkamı medeniyenin tatbik olunabilmesi Kanunun Ticaretin ikinci maddesi hükmünce evvela ana dair kavanini ticariyede sarahat veya delalet ve andan sonra da ticari veya mahalli bir teammül mevcut olmamakla meşrut olup Ticaret Kanununun senedatı ticariyeye kefalet edenlerle ticari borçlara maan kefil olanlar hakkında vaz ettiği müteselsil mesuliyet ahkamı ve 642 inci maddesinin birinci fıkrasındaki şümuli mana ticari muamelat zımnındaki kefil ile asiller arasındaki mutlak iştiraki mesuliyeti tayin ve iraeye delili kafi olmamakla beraber Kanunu Ticaretle ayni tarihte meriyete vaz olunan Borçlar Kanununun 486. maddesi ile mevzu hüküm, kefil ve asilin aynı zamanda mutalep olacakları hakkında olzamana kadar memlekette cari ve umumi teamülü hukukinin ancak gayri ticari kısmının devamına mani olunabilip yoksa Kanunu Ticarette aksine sarih bir hüküm olmadıkça ticari teamülün devam ve cereyanını ihlal edemeyeceği dahi derkar olmasına nazaran ticari muamelat kefilleri hakkındaki hakkı davanın mücerret Ticaret Kanununda sarih birmadde olmadığı mütalaasiyle,
Sonuç: Borçlar Kanununun 486. maddesi ile takyit edilemeyeceği sekiz re'yi muhalife karşı otuz altı reyle takarrür etmiştir. 25.3.1931
Full & Egal Universal Law Academy