(765 S. K. m. 414)
Temyiz Mahkemesi İkinci Ceza Dairesinden 29/2/1936 tarih ve 114/2821 ve 22/5/1936 tarih ve 264/6958 numaralı ilâmları ile Birinci Ceza Dairesinin 1/6/1935 tarih ve 1754/1552 numaralı ilâmları arasında hâsıl olan içtihat ihtilâfının halli için Cumhuriyet Başmüddeiumumiliği yüksek makamından verilen müzekkere üzerine toplanan Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyesinde keyfiyet müzakere edilerek: Neticede;
765 Sayılı Ceza Kanunu'nun 414. maddesinin ilk fıkrası 15 yaşını bitirmeyen bir çocuğa veya mecnun veya irade ve temyizi selbeden maluliyetle malül veya şuuru marazi inhisaf halinde bulunan bir kimseye karşı yapılan ırza geçmeği (müstelzimi ceza) bir fiil sayıp cezasını da tahdid eyledikten sonra 2. fıkrada muktedir halde bulunan bir kimseye böyle bir fiil yapılmanın da cezayı çoğaltan sebep olduğu zikredilmiştir. Mukavemete gayri muktedir olmak tabirinden ne kasdedildiği izah edilmediği için muhtelif içtihat ve telakkilere yol açan bu unsurda failin fiilinden ve taddisinden ayrı olarak herhangi bir sebeple mukavemete iktidarsız bir hale getirilmiş olmak keyfiyetinin dahil olduğu umumiyetle kabul edilmekle beraber bu meyanda havası tekemmül etmemiş olduğu cihetle esasen iyiyi fenayı ayırmaktan aciz bulunan ve şu itibarla kendilerine cebir ve şiddet tatbikine mahal olmayan ve mahaza kendisen yapılan fiili feryat ve istimdat suretiyle veya çabalamakla da mehmaimkan men'e muktedir olmayan 7 yaşından küçük çocukların vaziyeti de bu mephumun şümulü dairesinde sayılmıştı. Halbuki 414. maddenin ilk fıkrası menfaat ve mazarratını tefrika muktedir olamayan bir yaş haddi içindeki küçüklerin kolayca iğfale müsteit bulunmaları hasebiyle menfaatı amme mülahazasına binaen bu gibilerin rızalarının muteber olamayacağı esasına dayanılarak vazedildiği için hakikat halde suç unsuru olan bir halin kanunen şiddet sebebi sayılması ceza esaslarına uygun görülmediğinden mütebariz ve mütebellir içtihat ve telakki farklarının ve buna sebebiyet veren müphemiyetin izalesi için 3038 numaralı kanun ile mezkur madde değiştirilerek 1. fıkra mutlak surette yaş küçüklüğü esasına göre sevkedildikten sonra 2. fıkrada cezanın şiddetlendirilmesini mucip sebepler sayılmış ve mukavemete iktidarsızlığın ne şekilde tahassül edeceği de gösterilmiş ve binaenaleyh tadil olunan eski 414. maddenin 2. fıkrasındaki zikrolunan müphem tabir şu veçhile tavzih edilmiş bulunmasına göre tadilden mukaddem tahassül etmiş bulunan içtihat ihtilaflarının devamına maddeten imkan kalmadığından tevhidi içtihat suretiyle bir karar ittihaz ve eski maddenin medlül ve mefhumunun tayinine lüzum olmadığına 31.3.1937 gününde çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy