(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 38) (6136 S. K. m. 12) (765 S. K. m. 31, 33, 59) (5237 S. K. m. 1, 41, 53) (5271 S. K. m. 148, 206, 217, 230) (YİBK. 18.05.1938 T. 1938/6 E. 1938/4 K.) (TEIXEIRA DE CASTRO - PORTEKİZ DAVASI) (BURAK HUN - TÜRKİYE DAVASI)
Dava: 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanıklar S. A., H., S., İ. ve F.'nin yapılan yargılamaları sonunda; mahkumiyetlerine ve müsadereye dair Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2013 gün ve 2011/345 esas, 2012/166 karar sayılı hükümlerin sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar İ., F. müdafii tarafından incelemenin duruşmalı olarak talep olunması üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığının 05.03.2013 tarihli tebliğnamesi ile dairemize gönderilmekle duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldığından tayin olunan 24.04.2013 günü C.Savcısı hazır olduğu halde duruşma salonunda oturum açılarak, sanıklar müdafiinin savunmasını yapmasından sonra kararın tefhimi için duruşmanın bırakıldığı 22.05.2013 günü celse açılmış dava evrakı incelenerek sanıklar müdafiinin hazır olduğu halde aşağıdaki hüküm tefhim olunmuştur.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Sanıkların silah ticareti suçundan 6136 sayılı Yasanın 12/2-4, 765 sayılı TCK.nın 59, 31, 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen olayda sanık İ. aşamalarda; Bursa'da parkta otururken sonradan Jandarma olduğunu öğrendiği A. isimli şahsın yanına geldiğini, sohbet ettiklerini, Çeçen olduğunu, mücadele ettiğini, silah lazım olduğunu söylediğini, Bursa'dan Ankara'ya gittiğinde A.'in telefonla arayıp iki mücahit arkadaşı ile ziyarete geleceğini söylediğini, R. ve E. ile geldiklerinde Çeçen olduklarını, Ruslar'a karşı mücadele ettiklerini, silah lazım olduğunu, yardımcı olmasını istediklerini, kendilerine inanıp Viranşehir'e getirip misafir ettiğini, S. A.'le konuştuğunu, N. isimli şahsa sipariş verildiğini, para konuşulmadığını, Çeçenistan'ın ulusal davasına yardım için silah temin ettiklerini, Türk ordusunun bilgisi olduğunun söylendiğini savunmuştur. Sanık S. A.'de İ. ile tanıştığını, Çeçenistan'la ilgili sözlere inandığını, N. ile telefonda görüştüğünü, silahların tanker içinde Irak'tan getirildiğini ve misafirler evde otururken silahlar eve getirildiğinde yakalandıklarını söylemişlerdir.
Diğer sanıkların savunmaları, inkara yönelik olup ihbar ve olay tutanakları, ekspertiz raporu ve tanık beyanları dosya içerisinde bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun 1. maddesine göre Ceza Kanununun amacı Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır. Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya tutuklanan şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.
Mevcut olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslar arası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar. Bir kimseyi suça kışkırtma hukuka aykırıdır. Devlet organları, bireyleri kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp sonra yakalayıp cezalandırılmalarını isteyemezler. Böyle bir uygulama yani bireyin hileli davranışlarla aldatılarak suç işlemesinin sağlanması devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir.
Suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyecanlandırılarak, tahrik edilerek, duygularından yararlanılarak kışkırtılıp suçüstü yakalatmak veya cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona verilecek ceza adil olmayacaktır. Zira fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. Manevi duyguların ön plana çıkarılarak aldatılıp suç işletilmesi, özgür iradesinin etki altına alınması halinde suç kastı olaysal olarak değerlendirilmeli delillerin elde ediliş biçimi üzerinde durulmalı, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38, CMK.nın 148. maddeleri uyarınca yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz. CMK.nın 206. maddesine göre de, kanuna aykırı şekilde elde edilen deliller reddolunmalı, 217. madde gereğince hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmelidir. Ayrıca CMK.nın 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkumiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AİHS'nde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri zorunludur.
Konu Yargıtay kararlarında ele alınmıştır. 18.05.1938 gün 6/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına konu olan olayda; 3. Ceza Dairesi Sözcüsü falcılık, büyücülük, muskacılık şüphesi altında bulunanlara iki bayanın gönderildiğini, nişanlı veya nikahlıları ile aralarının açık olduğunu söyleyip ücretle fal baktırıp büyü yaptırdıkları sırada önceden tertibat alan zabıta memurlarının evi basarak faili suçüstü halinde yakaladıklarını ve failin cezalandırıldığını, bu kararların 1936 yılından beri onandığını belirttikten sonra Başmüddeiumumilik makamı alisi ilk defa olarak ortaya bir mesele attı: - Bu suç, zabıtanın iğfalile işlenmiştir. Faili hakkında cezayı müstelzim olamaz, dedi. Halbuki taalluk eylediği davadaki suç, failinin falcılıkta devamını teyit eden ahvale munzam olarak işlenmiş bir suçtu. Ve failinin bu işi gizli gizli icradan hali kalmamış olduğunu gösterecek hal ve sebepler, belki o zamana kadar gelen işlerin bir çoğundan daha kuvvetli olarak tesbit edilebilmişti. Yalnız o işte diğerlerinde olmayan bir hususiyet vardı. Falcı, polislere polis olmadıklarına ve kendisini ele vermeyeceklerine yemin ettirdikten sonra fallarına bakmıştı. Ve bunu böyle yaptığını kendisi de ikrar ediyordu. Halbuki yemin ettirmesi, failin bu işle uğraşmadığına değil, yaptığı işin evvela kanunen menolunmuş ve zabıtaca müstemirren takip olunmakta bulunmuş bir cürüm olduğunu bildiğine, saniyen yapacağı cürmü zahire çıkarmağa meydana vermemek kasit ve niyetine delalet eder, bir suçlunun yapacağı cürmü yapmadan önce zahire çıkmaması esbabını temin etmek istemesi kendi hakkında cürmiyeti izale eden bir sebep telâkkisine kanunen nasıl imkan bulunulabilirki? Bu keyfiyet tasmimin bir delilidir ve cezayı bilakis arttırmağa sebeptir. Binaenaleyh Başmüddeiumumilikçe ortaya konulan tez bu işte de kolay kolay iştirak olunamayacak bir tezdi. Hakikat işlenen bir suç yaşı dolgun, aklı olgun bir kimse tarafından cebir ve ikraha mukarin olmaksızın bilihtiyar işlenmiş oldukça faili nasıl cezasız bırakılabilirdi? Binaenaleyh dairem o işte bozma talebini red ile hükmü tastik etti. Buna karşı Başmüddeiumumilik itiraz edince Ceza Heyeti umumiyesi cürüm unsuru olmadığına mütedair itirazı varit görerek kararımızı kaldırdı ve mahalli hükmünü bozarak mahkumun tahliyesine de karar verdi. Yine aynı tarihlerde aynı bir mesele hakkında İzmir Mahkemesinden verilmiş bir beraette ısrar kararını da aynı sebeple tastik etti. Şu suretle Başmüddeiumumiliğin tezi Ceza Umum Heyetinin tasvibiyle takviyet buldu ve tatbikatta bir esas ve kaide halini alacak bir mahiyet aldı.
Başkasının iğfaliyle işlenilen memnu bir fiil, suç sayılmaz.
Böylemidir? Aklı başında, yaşı ve ihtiyar ve iradeti yerinde olan bir kimse tarafından mücerret başkasının iğfaline kapılarak işlenilen bir suç suç olmaz mı? hususlarının halli gerektiğini söylemiştir. Ancak olayların ayrı ve gerekçelerin farklı bulunması, hakimin takdirine bırakılmış hallerde içtihatların birleştirilmesi bahis konusu olamayacağından içtihatların birleştirilmesine yer ve imkan bulunmadığına karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 21.12.1987 gün 446/620 sayılı kararına konu olan üniversite öğrencisi olan sanığın vize sınav sorularını çalmak amacıyla çilingir aradığını yakın arkadaş çevresine söylediğini öğrenen polis memuru, kendini çilingir olarak tanıtıp yardım edebileceğini söyleyerek 210 TL alıp, fakülte yönetimine haber vererek binanın kapı anahtarlarını aldıktan ve 2 kapıyı açıp 3. kapıyı açacakları sırada önlem alan polisin sanığı yakaladığı olayda Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşü; Sanığın kastı anahtar uydurmak suretiyle sınav sorularını çalmaktır. Bu itibarla polisin müdahale etmesine kadar var olan hareketlerden sorumludur. Curmi kastı anahtar uydurmak suretiyle hırsızlıktır. Polisin müdahalesi ile eksik kalkışma aşamasında kalmıştır. Polis memuru, sanığın isteği doğrultusunda davranmıştır. Sanık, polis memurunu çilingir olarak tanımakta ve düşünmekte, tasarımı doğrultusunda hırsızlık yapmaya kalkışmaktadır. gerekçesiyle suçun oluştuğunu kabul etmiştir. Karşı oy ise; Polis memurunun müdahalesi olmasa idi, sanığın bu suçu işlemeye kalkışmayacağı, polis memurunun ajan provakatör pozisyonunda bulunduğu ve sanığı suça itmesi nedeniyle işlenemez suçun mevcut olduğu biçimindedir.
Ceza Genel Kurulunun 04.06.1990 gün, 134/161 sayılı kararında ise, parkta tanıştığı görevlilerin isteği üzerine, kenevir bitkisi temin eden sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan başkan ve üyeler; Kışkırtıcı, suçun işlenmesinden doğrudan doğruya fayda beklemeden ikramiye v.s. gibi kendine bir çıkar sağlamak için, bir kimseyi suça yönelten ve suç işledikten sonra onun yakalanmasını sağlayan kişidir. Kolluk makamlarının görevi suç işletmek değil, suç işlenmesini önlemektir. Kışkırtıcı ajan kullanılması halinde, fail yönünden işlenemez suç üzerinde durulmalıdır. Kışkırtıcının eyleme katılması olmaksızın, suçun işlenmesi olanaksız ise diğer faillerin cezalandırılmasına karar verilemez. Olayımızda sanıkları suça iten ajan ile görevli memurlardır. Sanıklar görevlilerin talimatları ile hareket etmişler, onlara inanarak yapıcı davranışlara (icrai hareketlere) başlamışlar ve onların itmesi sonucu bu suçu işlemişlerdir. Suçun işlenmesi için gerekli ortam, olanaklar sağlanmasaydı, sanıklar bu suçu işlemeyeceklerdi. Bu nedenle işlenemez suç hali bulunduğundan, sanıkların beraatlerine karar verilmelidir. düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
AİHM Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.
21.03.2002 tarihli Calabro/İtalya ve Almanya davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin
kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.
AİHM'nce, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasına kamu yararının haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. (Vlachos/Yunanistan, 18 Eylül 2008- Teieira de Castro ve Vanyan/Rusya, 15 Aralık 2005)
Belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcuttur. (AİHM- Ramanauskas/Litvanya)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 15.12.2009 tarihli Burak Hun/Türkiye davasında; Ajanın, başvuranın suç teşkil eden (uyuşturucu madde edinme ve satma suçu) eylemini sadece pasif bir şekilde incelememiş, başvuranı telefonla arayarak ve kullanımı ve satışı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek başvuranı suça azmettirmiştir. Başka bir deyişle, başvuran suç işleme potansiyeline sahip olmuş olsa bile dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X'in müdahalesinden önce, başvuranın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya koymamıştır. Bu bağlamda AİHS, özellikle başvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve organik bir örgütün söz konusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada söz konusu az miktardaki uyuşturucu başvuranın evinde bulunmamıştır. Başvuran, ajan X'in talebi üzerine uyuşturucuyu üçüncü bir kişiden temin etmiştir. AİHM, mevcut davada, başvuranın mahkumiyetinin özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet'in görüşüne göre, söz konusu kanıtlar, başka nisbi unsurlarla teyit edilmemiştir. Polis soruşturmasının zorluklarını ve önemine dikkat eden AİHM, yukarda söylenenler gözönüne alındığında, ajan X'in işlediği başvuranın işlediği suçu işlemeye azmettirici etkisi olduğu ve hiçbirşeyin, X'in müdahalesi olmadan, söz konusu suçun işlenebileceğini göstermediği kanaatindedir. Söz konusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne alan AİHM, başvuranın davasının, AHİS'nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun niteliğini kaybettiği sonucuna ulaşmıştır.
Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
Bu itibarla somut olayda sanık İ.'nın savunmasında belirttiği jandarma görevlileri A., R., E. isimli şahıslar ile 12.08.2003 tarihli ihbar tutanağında adı geçen 4834676 kod nolu haber elemanının tanık sıfatıyla dinlenerek istihbari bilgilere ne şekilde ulaşıldığı, sanık İ. ve A. isimli şahıs ile ilk görüşmenin nasıl sağlandığı ve devamındaki olayların gelişiminin ayrıntılı biçimde sorulduktan sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
765 sayılı TCK.nın 31. maddesinde düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, aynı Yasanın 11. maddesinde cürümlere mahsus cezalar başlığı altında ve 30.06.1995 tarih, 1993/1-1995/1 esas-karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da yinelendiği üzere fer'i ceza olarak düzenlendiği ve yine aynı Yasanın 41/2. madde ve fıkrası uyarınca bu cezanın asıl cezanın icrası müddetince devam etmekle beraber cezanın ikmal edildiği veya sakıt olduğu günden başlayacağının belirtilmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nun belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53. maddesinde düzenlenen ve 45. maddesinde bir ceza olarak belirlenmeyen güvenlik tedbirlerinin mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin öngörülmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 765 sayılı TCK.nun 31. ve 33. maddelerine göre lehe bulunduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK.nun bütünüyle uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı olup, yerel mahkeme kararının bu nedenlerle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; sanıklar müdafiileri ile sanık S. A.'in temyiz itirazları ile sanıklar İ. ve F. müdafiilerinin duruşmadaki savunmaları yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay C. Savcısı ile sanıklar İ. ve F. müdafiinin yüzüne karşı 21.05.2013 günü alenen oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy