(4721 S. K. m. 683) (743 S. K. m. 618) (YİBK. 10.07.1940 T. 1940/2 E. 1940/77 K.)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan elatmanın önlenmesi, ecrimisil davasının yapılan yargılamasında, Mahkemece elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından duruşma istekli temyizi üzerine Duruşma günü olarak saptanan 25.6.2002 Salı günü saat 9.30 da daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Dava, 17 ve 27 nolu parsellere elatmanın önlenmesi, ecrimisil isteğiyle açılmış, davacı vekili bilahare verdiği dilekçe ile 127 nolu parselin dava dilekçesine yanlışlıkla yazıldığını, dava ettiği taşınmazların 17 ve 18 nolu parseller olduğunu bildirmiştir.
Davalı taşınmazları haricen satın aldığını bedel olan 1500 markın peşin 4500 markında sonradan ödendiğini taşınmazları malik sıfatı ile kullandığını savunmuştur.
Mahkemece, ecrimisil isteğinin reddine, davalının elatmasının önlenmesine, harici satış bedeli 4500 markın Türk lirası karşılığı üzerinden davalı lehine hapis hakkı tanınmasına karar verilmiştir.
Çekişmeli 18 parsel sayılı taşınmaz ile davacının kayden bir ilgisi bulunmadığı halde, bu parsel hakkında da kabul kararı verilmesi doğru değilse de, temyiz edenin sıfatı yönünden anılan husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Diğer taşınmaza gelince;17 nolu parselin davacı ve dava dışı kişiler adına müşterek mülkiyet olarak kayıtlı bulunduğu, parselin fen bilirkişi krokisinde B ile gösterilen bölümün davalı kullanımında olduğu tartışmasızdır. Dosyadaki ihtarnamelerden ve tanık ifadelerinden, davacının miras bırakanının halen taşınmazlardaki paylarını davalıya haricen sattığı da anlaşılmaktadır.
Taşınmaz mal haricen satılıp bedeli satana, taşınmaz mal da alana teslim ve bu suretle alanın yararlanmasına terk edildiği halde, ferağdan kaçınıldığı taktirde geçerli olmayan satışla ilgili olarak her iki tarafın verdiğini geri istemeye hakkı bulunduğu, ancak bir taraf borcunu yerine getirmeden, diğer tarafı borcunu yerine getirmeye davet edemeyeceği, aldığı bedeli geri vermeyen tarafın, diğer tarafı taşınmazı geri vermeye zorlayamayacağı ve harici satış bedeli iade edilinceye kadar taşınmazdan yararlanabileceği 10.7.1940 tarih 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı gereğidir.
Somut olayda davalının davacıya harici satış bedeli ödediği kanıtlanmış değildir. Davalı, davacı dışındaki kişilere harici satış bedeli ödedi ise ödeme yaptığı kişiye karşı dava ve talep hakkı olduğu da kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca davalı lehine hapis hakkı tanımadan elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü H.U.M.Y.'nun 428 maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peyin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.6.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy