(1412 S. K. m. 21, 23)
Dava: Bir hakimin red sebeplerini re'sen bildirmesi ve davayı rüyetten istinkafı halinde tetkik merciinin mesrud sebebin mahiyetini ve varit olup olmadığını tetkike salahiyeti olup olmadığı noktasında Ceza Heyeti Umumiyesinin 23.9.1940 tarih ve 180/156 ve 4. Ceza Dairesinin 23.2.1940 tarih ve 1241/1565 sayılı kararları arasında hasıl olan mübayenetin tevhidi içtihat suretiyle halli Cumhuriyet Başmüddeiumumiliğinin 4.11.1940 tarih ve 4217 sayılı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 25 haziran 1941 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 43 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de 1. Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan:
Başmüddeiumumi : 4. Ceza noktai nazarına göre bir hakim kendi kendini reddederse bu kabili itirazdır ve kaldırırsa onu bakmakla mükelleftir. Bakmazsa suç olur, diyor. 1. Ceza aksine olarak karar verdiğine göre ihtilaf vardır.
İbrahim : Ceza Heyeti Umumiyesinin bu maddeye verdiği manayı kabul edersek bir hakım kendini reddettimi artık bu red muhikimi değilmi, indi mi, değilmidir, bunu tetkik edecek merci bu noktaları tetkik etmeksizin sadece davayı nakletmek vazifesini yapar. 29. maddeye verilecek manada heyetiniz hakimdir.
1. Reis : Eski 29. madde ile yeni madde arasında fark yoktur. Reddi hakim talebi üzerine cereyan edecek muameleleri gösterdikten sonra kendi kendini reddeden hallerde de yeni bir usul konmamıştır.
Halil İbrahim : 1. Ceza dairesinin tetkik ettiği işi izah ettikten sonra 4. Ceza Dairesinde görülen iş de hakimin bir takım hayali sebeplerle davayı görmediğinden, daha doğrusu vazifesini ifadan istinkaf ettiğinden dolayı hakim aleyhine yapılan takibat neticesinde verilen karardır. Ve daire de bu kararı tetkik etmiştir. Vekaletin takibi de sadece ifayı vazifeden istinkaftan dolayıdır. Yoksa merciin kararına ittiba etmediği için değildir. Binaenaleyh bizim tetkik ettiğimiz esasa taalluk eden kısımdır. 4. Cezanınki istinkafa maksur bulunması hasebiyle ihtilaf yoktur.
Ali Rıza Oğan : Vekalet takibatını istinkafı üzerine yapsaydı doğru olurdu. Fakat itiraz ettirdikten ve merciden de karar aldıktan sonra yaptırdığına göre ihtilaf vardır.
Kararlar arasında ihtilaf olduğu Aza Refik, Bedri ve Reis Halil İbrahim Beylerin muhalefetleriyle ekseriyetle kabul edildikten sonra söz alan:
İbrahim Etem : Yeni metin çıktıktan sonra da eskisinin tesiri altında kaldık. 26. maddedeki sarahata bakacağız. Dairemizin müstakar içtihadı da senelerce değişmemiştir. Mercii itiraz red sebebini muhik görürse nakletsin, demek var. Bir de hakimin reddi sebebinin muhik mi değilmi bu cihetini tetkike mahal olmaksızın doğrudan doğruya nakil yapsın, demek vardır. Bendeniz tenazur olması için muhik olup olmadığının da tetkik edilmesi lazım geldiği kanaatındayım.
1. Reis : Tenazuru yeni madde metnine göre düşünmeğe mahal yoktur.
Şefkati : Vazııkanunun maksadına ve icabı hale göre ret sebebinin muhik olup olmadığını tetkik etmek zarureti vardır.
Başmüddeiumumi : 29. maddeye göre merciin tetkik edeceği nokta nakli davaya maksur olmak lazımdır. Sui hareket ve kanuna muhalif bir hal varsa ayrıca hakim hakkında takibat yapılır. Kanun hilafına hareket etmeğe imkan yoktur. Böyle bir ret geldimi muhikmi hareket etmeğe imkan yoktur. Böyle bir ret geldimi muhikmi değilme tetkik etmeğe imkan yoktur. aksini tetkik eden mesul olur.
Bedri : Hukuk Usulüne göre de bir hakim reddedilir ve ret sebebi kendine tebilğ edildiği zaman hakim kabul ederse ret kendiliğinden tahakkuk eder.
Raşit : İnzibat encümenince çok kıymetli bir hakim için de red sebeplerinin muhik olmadığından bahsile karar verildiği ve bundan dolayı Halil Bey Efendiye teessüf ettiğimi ve bu halin bir hatayı adli mahiyetinde bulunduğu.
Halil İbrahim : Vazııkanun adaleti şüpheden kurtarmak için taraflara ve hakime büyük salahiyetler vermiştir. 29. maddeye göre merci yalnız naki noktasına karar verir. 2. fıkra başkadır, demeleriyle neticede :
Bir hakimin hakimlik vazifesini yapmaktan memnuiyetini istilzam eden muayen ahvalden başka bitaraflığını şüpheye düşürecek diğer esbabın mevcudiyeti takdirinde de memnuiyetinin tahakkuk edeceği Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 21 ve 23. maddelerinde musarrah olup bu sebeplerden birinin vücuduna kani olan tarafın ret talebinde bulunmağa hakkı derkar olmakla beraber esasen vazife ifasından memnu olan hakimin ret talebiyle mukayyet olmaksızın kendiliğiden imtina etmesi icap edeceği de mezkur 21. maddenin kat'i sarahatından münfehim bulunmuş ve taraflardan biri canibinden ileri sürülen ret sebebi hakkında muayyen mercilerin tetkik salahiyeti ancak hakimin dermeyan olunan hususu ademi kabulü halinde mümkün olup ret talebi kabul ve tasdik edildiği surette karar ittihazına ihtiyç bulunmaksızın memnuiyetin bizatihi tahakkuk edeceği 26. maddenin son fıkrası hükmiyle müeyyet bulunmuş olmasına göre taleb karşı tasdik ile tahakkuk eden bir neticenin bila talep hakim tarafından memnuiyet sebebinin resen dermeyanı halinde evleviyetle kabu edilmesi iktiza edeceğinden 29. madde hükmü dairesinde bir hakim ret sebeplerini resen bildirmesi üzerine merciin mesrud sebebin mahiyetini ve varit olup olmadığını tetkik etmeksizin yalnız davayı başka bir mahal mahkemesine nakil ile iktifa etmesi icap eyleyeceğine 25.6.1941 gününde çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Şefkati Özkutlu : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hakimin davaya bakmamasına ve reddine dair olan maddeleri hükümlerine nazaran ret talebine salahiyetleri olanların gerek hakimin hakimlik vazifesini yapmıyacağı hallerden, gerekse hakimin bitaraflığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı istida ile vaki olacak reddi hakim taleplerinin reddolunan hakim talebin muhik olduğunu tasdik etmediği takdirde, mezkur kanunun yirmi altıncı maddesinde yazılı mahkemelerce tetkik olunarak behemehal bir karara bağlanması iktiza etmektedir ve böyle olması da zaruridir. Çünkü talep edenler bir iddiada bulunmakta, hakim ise bunu ret ve inkar etmektedir. Alakadarlarla hakimin ihtilafta bulundukları bu mesele halledilmedikçe davaya devamın mümkün olamayacağı tabiidir. Hakim talebin muhik olduğunu tasdik ederse ret talebi sabit olur, ihtilaf da kalmaz. Bunun için karar vermeğe de mahal kalmaz.
Usulün yirmi bir, yirmi iki ve yirmi üçüncü maddelerindeki ahvalin mevcudiyetine rağmen reddi hakim talebine salahiyetli olan kimseler reddi hakim talebinde bulunmazlar ve hakim de kendiliğinden çekilmeyerek davaya bakmış olursa ne muamele yapılacağı kanunda musarrah bulunmaktadır. Yalnız yirmi dördüncü maddede hakimin bitaraflığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı ret talebinin ne vakta kadar yapılabileceği tespit edilmiştir. Yirmi bir ve yirmi ikinci maddelerdeki sebeplerden dolayı ret talebinin ne vakta kadar yapılabileceğine dair bir hüküm mevcut değildir. Bitaraflığı şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı ret talebinde bulunmanın muayyen bir zaman ile takyit edilmiş olmasına göre zamanın mürurundan sonra artık mezkür sebepten dolayı reddi hakim talebi hakkının kullanılamaması ve hatta bunun bir nakız sebebi olarak da ileri sürülememesi lazım gelir. Yirmi bir ve yirmi ikinci maddelerdeki sebeplere gelince kanun bunlardan dolayı reddi hakim talebinde bulunabilmek için bir zaman tayin etmemiş olmakla beraber şüphesiz bunlardan dolayı da, mezkür yirmi dördüncü maddede tayin edilmiş olan zaman içersinde reddi hakim talebinde bulunmak zaruridir. Zira hükümden sonra artık hakim hükmünü vermiş olması itibariyle reddi hakim talebinin de bir netice husule getirmesine imkan yoktur. Bu takdirde ancak temyiz tarikine müracaat edilebilir. Nitekim 308. maddenin ikinci numarası da bunu gösteriyor. Talep salahiyetini haiz bulunanlar bu ret sebebine vakıf oldukları halde ses çıkarmamış ve temyiz tarikine de müracaat etmemişlerse bittabi temyizce bu cihetin re'sen de nazara alınamaması icap eder. Çünkü reddi hakim salahiyetini haiz olanlar hakimin davaya bakmasına zımni surette sükut yoliyle muvafakat etmişlerdir. Salahiyetli kimselerin muvafakatiyle hakimin davaya bakmış olmasının bir bozma sebebi teşkil edemeyeceğine ise şüphesiz nazariyle bakılmak iktiza eder. Hele hakimin ret sebeplerini bildirmesi üzerine salahiyetli kimseler hakimin davaya bakması hakkındaki muvafakatlarını tahriren mahkemeye beyan etmiş olurlar ve hakim de davaya bakmış olursa artık hakimin davaya bakmak memnuiyetinden bahsile temyiz tarikine de müracaat edilemez.
Davaya bakmaktan memnu olan hakimin alakalıların muvafakatiyle davaya bakabileceğine dair Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun otuzuncu maddesinde hüküm mevcut olması bu mütalaayı te'yit eder. Davanın taraflarından olmayan hakimin her ne sebeple olursa olsun mahkemeden bir karar i steyebilmesine imkan tasavvur edilemez. Halbuki hakimi ret hususu tamamiyle bir intizamı amme meselesi olmayıp talebe mütevakkıf hususattan olduğu cihetle talep sebketmedikçe hakimin davaya bakmasına mani olacak, bitaraflığı şüpheye düşürecek bir sebebin mevcut olup olmadığı tetkik edilemez ve bu bapta bir karar verilemez. ancak hakim de reddini mucip sebeplerin mevcudiyeti halinde davaya bakmaktan istinkaf edebileceğinden ve bu gibi ahvalde davaya cip sebepleri mahkemeye bildirerek istinkaf hakkını kullanabilmek salahiyetini vermiştir. Ancak hakimin bu hakkı kullanması beyanının hiç bir tetkike tabi tutulmaksızın kabul edilmesini iktiza ettiremez. çünkü bu istinkaf hakkı ancak hakikaten ret sebebinin mevcudiyeti şartına bağlıdır. Ret sebebinin mevcut olduğu anlaşılmadıkça hakim davadan çekilemez. Çünkü reddi hakim talebine salahiyetli olanlar hakimi reddetmektedirler. Onların sükutları ret sebeplerinin mevcudiyetini kabul ve tasdik eylediklerine karine sayılamaz. Bu mahalde kabul ve tasdikin sarih ve hatta tahriri olması lazımdır.
Hakimin ret sebeplerini kimlere bildireceği izahtan varestedir. Bittabi davanın taraflarını teşkil eden müddeiumumi davacı ve maznuna bildirir ve bu bildirme muamelesini de mahkeme kalemi vasıtasiyle yapar. Zira hakimin reddini mucip sebepleri bir kağıda yazarak tarafların haberi olmaksızın dosyaya koydurması hiç bir muameleye esas olamaz. Bildirmeden maksat onların bir diyecekleri varsa söylemeleri içindir. Olabilir ki taraflardan biri bu bildirme üzerine derhal hakimi reddeder veya hakimin gösterdiği sebebin mevcut olmadığını iddia eder. Bu husus ret sebebi mevcut olmadığını iddia hakkı taraflardan bir veçhile nez edilemez. Çünkü hakimin, istinkafının tevlit edeceği neticeler amme hukukuna da, müddei ve maznunun haklarına da zararlı olabilir. Bu zarara maruz kalmamaları ve müdafaa haklarını kullanmaları için kendilerine imkan vermek hukuk kaideleri iktizasındandır. Ret ve inkarda bulunmaz da bilakis hakimi tasdik ederlerse yirmi altıncı maddenin son fıkrası hükmü cereyan eder. Tadile uğrayan eski yirmi dokuzuncu maddenin mütalaası da ret talebinin Temyiz Mahkemesince esaslı olup olmadığı tetkik olunarak karara bağlanacağını sarahaten göstermektedir.
Mezkür maddenin iktibas olunduğu Almanca aslı daha sarihtir ve bunda ret taleplerini tetkike salahiyetli olan mahkemelerin hakimin bildirdiği ret taleplerini tetkik ederek karara bağlayacağı sarahaten yazılıdır.
Gerçi yeni yirmi dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının, (Bir hakim, reddini mucip sebepleri bildirirse ret talebi üzerine karar verecek merci davayı başka hakime tevdi veya başka mahkemeye nakleder.) diye yazılı şeklinden merciin hiç bir tetkikatta bulunmayarak tevdi veya nakle karar vermeğe mecbur olduğu manası da çıkarılmak mümkün ise de kanun vazıının umumi prensiplerden ayrılarak ona yakırı bir hüküm vaz etmek istemiş olması zan olunamaz. Esas terkedilmiş olsaydı madde, davanın nakline karar verilmesi hususunda usulün on dördüncü maddesine uygun şekilde sevkolunurdu. Nakli davaya karar vermek salahiyetinin reddi hakim talebini tetkike salahiyettar mercie verilmiş olması ret sebebinin varit olup olmadığı hususuna da merciin karar vermesi zaruretinden neş'et etmekte olduğu aşikardır.
Yeni yirmi dokuzuncu maddenin ikinci fıkrası da hakim tarafından bildirilen reddi mucip sebeplerin hakimi ret talebine karar verecek mahkeme tarafından tetkik edilmek lazım geleceği fikrini teyit ve ta kviye etmektedir. Zira mezkür fıkraya nazaran da esas davayı tetkik eden merci ancak hakimin hakimlik vazifesini ifadan memnuiyeti zannını uyandıracak hallere rast gelerek bunu da tespit ve tahtı karara aldığı takdirde resen davanın başka hakime tevdiine veya başka mahkemeye nakledilmesine karar verebilmek salahiyetini haiz bulunmaktadır. Binaenaleyh yukarıki sebeplerden dolayı müttehaz karara muhalifim.
Ö.T. İltekin : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yirmi altıncı maddesinde ret talebine esas olan sebeplerin varit olup olmadığını tetkik ve takdir salahiyeti mercie verilmiş olmasına ve yirmi dokuzuncu madde ise filasıl bu esasla mütenazır olup kaldı ki bu madde metninden hakimin bildireceği sebeplerin haddizatında reddini mucip olması dahi icap edeceği sarih bulunmasına göre imtina mahiyetini tazammun eden sebeplerin ademi kabulü maddenin gerek müsbet müfadından ve gerek mefhumu muhalifinden müsteban olduğu cihetle ekseriyet kararına muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy