(818 S. K. m. 161) (6762 S. K. m. 24)
Dava: Muamelei ticariye zımnında akitler tarafından mukavele edilmiş olan şartı cezai (tazminatın) hakim tarafından tenziline cevaz bulunup bulunmadığı hususunda Temyiz Ticaret Dairesi kararları arasındaki içtihat ihtilafının halli zımnında mezkur daire reisliğinden verilen 4.4.940 tarih ve 84 numaralı müzekkere üzerine 19.6.940 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 44 zatın iştirak ettiği görüldükten, müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve bu baptaki müzekkere okunduktan sonra hadise bir kerre Ticaret reisi Kazım tarafından izah edilmekle beraber maktu tazminatın tenkısa tabi tutulup tutulmıyacağı meselesi olup İstanbul'da Tokatlı Oteli ile Sular İdaresi arasındaki davadan dolayı verilen kararın tetkikinde dairemiz ve Heyeti Umumiye müstemirren ticari akitlerde Ticaret Kanununun 647. maddesi mucibince tenkis edilemeyeceğini kabul etmekte olduğu ve fakat bazı arkadaşlarının bu içtihada muhalefet ettiklerini ve bu sebeple de Heyeti Umumiyeye geldiğini izah ettiler.
Memduh; Ticaret Kanununun 2. maddesinin tekrarladılar.
Şefkati; Hadisemizde kanuna mana vermek ve Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunundaki hükümleri telif etmek lazımdır. Muarız arkadaşımız sayın Memduh'un dediği gibi mukaveleler tamamen mabihüttatbik olsada adaba mugayir mukavelelerin de tatbiki manası çıkar.
Kazım; Noktai nazarım bu iki kanunu telife imkan göremiyorum. Eski içtihadımızı tebdile yarayacak bir mesnet göremiyorum.
Yusuf Kemal; 161. maddenin 3. fıkrasıyla Ticaret Kanununun 647. maddesi kabili teliftir. Ticaret Kanununun 647. maddesi bizim Borçlar Kanununun 158, 159 ve müteakip müddeleinden alınmıştır. Böyle olunca bu iki madde telif edilir. Bu mukavele muteberdir, fakat fahiş görülürse hakim bunu tenzil ile mükelleftir.
Ali Himmet; Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddelerini okudular. Mukavele çerçevesini kanun tayin etmiştir. Evvela mukavelenin bu maddeye muvafık olup olmadığını tetkik edeceği. Tenkis salahiyeti istisnai bir hükümdür. Bu muamelatı adiyeye maksurdur. Ticaret kanunu böyle bir salahiyet vermemiştir. Batıl akit ile muteber akdi bu mebhasta karıştırmamak lazımdır.
Fuat Hulusi; Ceza şartı hakkındaki elalıtlak muteber olduğunu kabul etse kanun faizin serbest olduğunu kanun olarak koymuştur. Eğer mukavelelerin mutlak muteber olduğunu kabul etseydi buna lüzum yoktu. 647. maddeyi Borçlar Kanunu ile mukayese ettiler. Burada 159. madde ile mukayese etmek lazımdır. Buradaki cezadır. Bir tarafı yıkacak cezayı hakime bırakmıştır. Ticaret Kanunundaki bunun konmaması sükuttur. Ticaret Kanunu sakit olunca 161. maddeye gideceğiz. Maddenin birinci fahiş cezadan bahsedilir, diğerinde fahiş diye bir şey tanımamıştır. Ceza tertibi hakkında iki tarafa serbesti verilemez. Taraflar sadece miktarın tayininde serbesttirler ve fakat hakim fahiş olduğu yerde tenkis eder.
Reis Fevzi; Borçlar Kanununun 159. maddesi Ticaret Kanununun 647. maddesinin muaddilidir. Kanunu Medeninin yirminci maddesinden istiane etmek lazımdır. Borçlar Kanununun bu maddesini vaz etmekten maksadını taharri etmek lazımdır.
Kazım; Ticaret Kanunu ile 161. maddenin 3. fıkrasını telif etmek imkansızdır. Ticaret işi ile adi işleri yekdiğerinden tefrik etmek te lazımdır. Tacirlerin basiretkar olmaları lazımdır. Ticaret işlerinde kanun bir çok mülahazalarla bir had koymamıştır.
Şefkati; Kanun fahişliği ahlaka mugayir addetmiştir. Taraflar dermeyan etmese bile re'sen hakim tarafından nazara alınır.
Fuat Hulusi; Basiretkar meselesini kabul etmiyorum. Muhaveleyi imza etmeyeceğim demek su almamak demektir.
Cevat; Tecavüz etse dahi demek, vasi, nihayetsiz bir hudut açan hususi kanun elbette ki muteberdir. Tacirin takip edeceği yolu, istihdaf edeceği gayeler nazara alınarak Ticaret Kanununun o maddesi yapılmıştır, demeleriyle reye vaz edilerek sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından başka bir güne bırakıldı. 3 Temmuz 940 tarihine müsadif çarşamba günü toplanan Heyeti Umumiyeye 42 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan Ticaret Reisi Kazım;
Hakim takdir hakkını istimalde serbest olduğuna göre bir aktin butlanı istenebilir.
Fuat Hulusi; Borçlar Kanununun 159. maddesiyle Ticaret Kanununun 647. maddesi birdir, fark yoktur. Fahiş olmamak üzere tenzil yapılır, iptali lazım gelmez. Tenzil ticaret işlerinde de vardır.
Kazım; İptal edince zararın miktarını ispat ile mükellef kılınır ve bu hükmedilir. Ticaret Kanununa göre muteber bir mukavele üzerine hiç bir zaman tenzil ve tenkis edilemez. Bu sarih hüküm varken hilafına gidemeyiz. Alman Ticaret Kanununda da öyledir. Onlarda da tenzil caiz değildir, demeleriyle:
SONUÇTA: Ticaret Kanununun 2. maddesinde ticari meselelerin kanunen muteber mukaveleler ve böyle bir mukavele olmadığı surette ticaret kanunlarının sarahat veya delaletiyle halledileceği yazılı olduğu ve 647. maddesinde de mukavele sırasında maktu zarar ve ziyan olarak tesmiye kılınan teblağ müteahhidünlehin taahhüdün ifası halinde istihsal edeceği menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece miktarının tenzil edilemeyeceği musarrah bulunduğu ve bu maddede kanun vazıı tecavüzün nisbetini tayin ve tahdide lüzum görmediği cihetle bu sarahat ve ıtlak muvacehesinde münhasıran ticari olmayan hadiselere tatbik edilmesi icap eden Borçlar Kanununun 161. maddesinin son fıkrasının ticari muamelelere teşmiline imkan bulunmadığına ve bu itibarla Ticaret dairesince evvelce takarrür etmiş olan içtihat musip olup değiştirilmesine mahal olmadığına 1. içtihat musip olup değiştirilmesine mahal olmadığına 1. içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından 2. içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi. 3.7.1940
KARŞI OY YAZISI
Şefkati Özkutlu
Ticari meselelerde de bir mukavelenin muteber olması için kanuna aykırı olmaması iktiza eylediği Ticaret Kanununun ikinci madesinde yazılı bulunmaktadır. Bu, kanuna aykırı olmamazlık, tabiri diğerle kanuna uygunluk mutlaktır. Bütün kanunlara şamil bulunmaktadır ve şüphesiz emri ve intizamı ammeye taalluk eden hükümler kastedilmektedir. Bu itibarla cezai şarta taalluk eyleyen ticari mukaveleleri bu zaviyeden bir tetkike tabi tutmak mahkemeler için vazife halindedir. Fahiş bir ceza şartını ihtava eden mukavelenin cezaya müteallik kısmının Borçlar Kanunu hükümlerine aykırılığını hakimin farketmemesine imkan yoktur. Çünkü Borçlar Kanununun 161 nci maddesi son fıkrası hakimi böyle fahiş olan cezaları tenzil ile mükellef kılmaktadır. İstihsal edilecek menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece cezanın tenzil edilemeyeceğine dair ticaret Kanununun 647 nci madesinde vazolunan hüküm Borçlar Kanununun yukarıda sözü geçen 161 nci maddesine istisna teşkil etmek üzeree vaz olunmuş bir hüküm değildir. Alacaklı zarara duçar olmasa bile ceza lazım olur diye Borçlar Kanununun 159 ncu maddesinde yazılı hükmün ahar bir şekilde ifadesidir. Çünkü hem kanun vazıına fahiş olarak tayin edilmiş olan cezaların muteberliğini kabul etmiş olduğu isnat edilemez, hem de Ticaret Kanununun bu hükmü ihtiva eden mezkur fıkrasının ibaresinden bu mana çıkarılamaz. Eğer kanun vazıı fahiş cezalarında mutaber olacağını kasdetmiş olsaydı ayni günde meriyet mevkiine giren Borçlar Kanununun 161 nci maddesinin son fıkrasındaki birinci fıkrasını "hini mukavelede maktu olarak tesmiye kılınan meblağ fahiş olsa dahi mahkemece tenzil edilemez" şeklinde tedvin ederdi. "Müteahhidünlenin taahhüdün ifası halinde istihsal edeceği menfaat bedelini tecavüz etse dahi" yolunda tafsilata girişmezdi. Borçlar Kanununun 161 nci maddesinin son fıkrasındaki fahiş tabirini kullanmadığı takdirde "menfaat bedelini tecavüz etse dahi" ibaresinin yerine "menfaat bedelini ne kadar tecavüz ederse etsin" ibaresini yazması lazım gelirdi. Zira türkçemizde bu fikir ancak bu şekilde ifade olunabilir. Halbuki "menfaat bedelini tecavüz etse dahi" cümlesile kanun vazıı cezanın mutlaka istihsal edilmesi kasdedilmiş menfaatın bedeline müsavi olması lazım gelmiyeceğini ve onu tecavüz de edebileceğini ve onu geçmiş olmasına bakarak hakimin Borçlar Kanununun 161 nci maddesinin verdiği salahiyeti bil istimal tenzi edemeyeceğini ve fahiş olmıyan cezaların istihsal olunabilecek menfaatı ne kadar geçerse geçsin hükmedilemeyeceğini ifade etmek istemiştir. Aksi takdirde borçlunun bütün mamelekile ödeyemiyeceği cezaların muteber olacağına cevaz vermiş olurdu ki böyle bir ihtimali hatıra getirebilmek için ne mevcut kanunların hükümleri ne de devletin kanun vazında gözönünde tuttuğu prensipler müsait değildir. Halkçı ve devletçi olan Türk milletinin kanunlarında akit serbestisi namına adaletin de önünde iç acısı duyacağı fahiş cezayı havi mukavelelerin muteberliği hakkında hüküm bulunamıyacağı kanaatındayım. İşbu mülahazaralar mebni müttehaz karara muhalifim.
Y.K.Arslansan :
Türk Ticaret Kanununun madde be;madde mehazlarını gösteren Fransız lisaniyle yazılmış olan Ticaret Kanununda işaret olunduğu üzere Ticaret Kanununun 647 nci maddesi İsviçre Borçlar Kanununun Türk Borçlar Kanununun 158, 159/2, 161/3 ncü maddelerine tekabül eden maddelerinden iktibas olunmuştur. Bu maddeler mukayese olunduğunda yekdiğerine muadil hükümleri ihtiva eylediği görülür.
Binaenaleyh 647 nci maddede kullanılan "menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece miktarı tenzil edilemez" cümlesi müteahhidünleh zarara düçar olmasa dahi mukavelede tayin olunan cezai şartın lazım olaaığını ve miktarının tenzil edilemeyeceğini gösterip yoksa cezai şart fahiş bulunduğu surette adi işlerde hakime verilen tenzil hakkının ticari işlerde verilmediğini hiç bir suretle gösteremez.
Ticari bir mukavele hükümlerinin Ticaret Kanununun ikinci maddesi mucibince taraflarca mer'i ve muteber olabilmesi kanun hükümlerine uygun olmasiyle meşruttur. Cezai şart fahiş olduğu surette kanunen muteber değildir. Bu hususta Ticaret Kanunu sakit olduğundan hakim Borçlar Kanununun 161 nci maddesi hükmünü tatbik ile bu şartı cezaiyi tenzil ile mükelleftir.
Kaldı ki bir gayrimenkul mesken olarak kullanıldığı zaman mukavelede tayin olunan cezai şart fahiş görüldüğü takdirde hakim tenzili ile mükellef tutulduğu halde ticaret işlerinde kullanıldığı zaman hakimin fahiş gördüğü cezai şartı indirmeğe mezun olamaması hakkaniyet ve adalet esasları icaplarına da uygun düşmez. Bu mülahazaralardan ötürü Ticaret Kanununun 647 ve Borçlar Kanununun 161 nci maddeleri hükümleri yekdiğeriyle kabili teliftir. Ticaret işlerinde de hakimin fahiş gördüğü cezai şartın iptaline gitmeyip tenkis eylemesi lazım geleceği reyindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy