(2004 S.K. m. 138)
İcra ve İflas Kanununun 138 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün ilamsız takiplere münhasır olduğu ve ilamların icrası talebinde ayrıca icra muameleleri için vekalet ücreti istenmiş olsa bile ilamsız takibe mahsus olan mezkur fıkra hükmünün tatbik edilerek icra memurluğunca ayrıca bir vekalet ücreti takdir olunamayacağı ve ilamların icrasında yalnız mahkemece takdir edilen vekalet ücretinin tahsili lazım geleceği takarrür etmiş içtihat cümlesinden iken ahiren mümasil bir hadise hakkında yapılan tetkikat sırasında, ilamların icrasında mahkemece takdir edilen vekalet ücretinden başka icra muameleleri için de zikredilen fıkraya müsteniden icra memuru tarafından ayrıca vekalet ücreti takdir edilebileceğine dair yeni bir ekseriyet hasıl olmuş olduğundan bu suretle meydana gelen içtihat ihtilafının halli Temyiz İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 8/9/942 tarihli ve 556 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden 1/7/935 tarih ve 3163/3051 sayılı ilam ile zikri geçen yazı suretleri teksir olunarak Umumi Heyet azasına tevzi edilmişti.
Müzakere için tayin olunan 31/5/944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar, hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan:
Şemsettin Temizer: Bu tevhidi içtihat münasebetiyle tetkik yaparken İcra ve İflas Dairesinin 934 tarihinde bir ilamına tesadüf ettim. Bu ilama göre vekalet ücreti tayinine dair tetkik merciince ittihaz olunan kararın temyiz kabiliyeti olmadığını Yüksek Daire içtihat etmiş olduğu anlaşılıyor. Şimdiki tevhidi içtihadın mevzuu ise, temyiz edilen bu kabil kararların temyiz kabiliyeti kabul ediliyor. Ancak ilamlı icralarda vekile ücret lazım gelip gelmediğinde ihtilaf edilmiş bulunuyor. Şu halde evvelce temyiz kabiliyeti yoktur, sonra da temyiz kabiliyeti vardır, diye yekdiğerine mübayin olan içtihattan dolayı tevhidi içtihat müessesesine müracaat edilmiş midir? Çünkü Yüksek Daire içtihatlar ve kararlar arasındaki ihtilafa çok ehemmiyet veriyor ve asabiyet gösteriyor, tevhid içtihat için müracaat ediyor. Şu halde bu kabil vekalet ücretine dair kararların temyiz kabiliyeti yoksa, bu ihtilaf da halledilmemiş ise şimdiki ihtilafın halline sıra gelmemiş bulunuyor.
Abdullah Aytemiz: Eski bir kararımızda böyle demişiz. Fakat şimdiye kadar bütün kararlarımız temyiz kabiliyetini kabul etmektedir. Filhakika hangi madde altında sarahat varsa onlar temyiz edilebilir. Maadanın temyiz kabiliyetini kabul etmemek lazım değil ise de daire son tadilde bunun bir maddede toplanmış olması hasebiyle, ilamın sureti icrasına dair kararlar temyiz edilebileceğine göre biz de bunu kabul ettik.
Şemsettin Temizer: Vekil ile müvekkil arasındaki şartlar -kanunun sarahati müstesna- üçüncü şahıslara yani davada haksız çıkacak tarafa müessir değildir. Alacaklının davasını takip için bir kaç avukat tutması onları azledip yerlerine başkalarını ikame etmesinin ve her vekile dilediği gibi ücret vermesinin hasma tahmil edilecek ve masarifi muhakeme cümlesinden sayılacak olan ücreti tesir ve şümulü yoktur. Böyle hareket eden alacaklı kendi fiilinin hukuki neticelerine katlanır, hasmı bundan müteessir olmaz.
Mantık bunu icap ettirdiği gibi nasafet ve adalet de bundadır. Kanunun hükmü de böyledir. Binaenaleyh Sayın Abdullah Aytemiz'in alacaklının müteaddit vekillerine vekalet ücreti vermesinin borçluya tahmil edilecek vekalet ücretinde nazara alınması adalet ve mantık iktizası olduğu hakkındaki fikir ve mütalaalarına iştirak kabil değildir.
İlk İcra ve İflas Kanununda borçluya tahmil edilecek vekalet ücreti hakkında bir sarahat yoktu. 932 senesi tadilinde Bu ücret kanuna geçmiştir. Bunun ne için kanuna konmuş olduğunun sebeplerini tetkike vakit bulamadım ve bilemiyorum. Ancak müzakereye başlarken Başreisimizin izah buyurdukları veçhile ilamlı icralarda vekalet ücreti lazım gelmiyeceği hakkındaki İcra ve İflas Dairesi müstakar içtihadının istinat ettiği istidlaller yerinde değildir. Çünkü İcra ve İflas Kanununda (takip) kelimesi hem ilamlı icralarda kullanılmakta ve hem ilamsız icralarda kullanılmaktadır. Binaenaleyh mücerret (icra) ve (takip) kelimeleri bu ihtilafı halle kafi gelmez. Bununla beraber 935 senesinde teessüs eden birinci içtihat, yani ilamlı icralarda alacaklı vekili için hasma vekalet ücreti tahmil edilmez, tarzındaki içtihat o tarihteki hukuki mevzuata uygun gelmektedir. Çünkü, H.U.M.K. nun altmış ikinci maddesi sarahatına göre avukat bir davanın vekaletini mutlak olarak kabul edince o davayı son safhasına kadar mahkemelerde takibe ve icrada da hükmü infaz ettirmeğe ve masarifi muhakemeyi de tahsil için mesai sarfını kabul ve taahhüt etmiş olur. Böyle olunca hükmü müvekkili lehine almış olan avukata hasma müvekkili lehine kanunen lazım gelen vekalet ücretini de hüküm altına aldırmış ise bir koyundan iki post çıkmaz meşhur meseli mucibinde icradaki mesaisinden dolayı da ayrıca icra hakimine müvekkil lehine ücreti vekalet takdir ettiremez. 138. madde sırf ilamsız icralar için vaz olunmuştur. Çünkü bunlarda hasım aleyhine daha evvel bir dava açılmamış ve ilk takip icrada başlamıştır. Bu takip için vekil tutan şahıs lehine icra dairesi vekalet ücreti hükmeder.
Bu maruzatım Avukatlık Kanununun ve bu kanuna tevfikan yapılan avukatlık ücret tarifesinin ve izahnamesinin neşrine kadar olan müddet zarfındaki İcra ve İflas Kanununun 138 inci maddesinin tatbikatı şekline aittir.
Son vaziyeti hukukiyeye göre yani Avukatlık Kanunu ve ücret tarifesi ve izahnamesi bakımından meselenin tahliline gelince, Yeni Avukatlık Kanununun dava ve takip için avukat ücretleri hakkında altıncı babın ikinci faslında yeni hükümler vaz eylemiş bulunmaktadır. Bu kanunun 130 uncu maddesinde kaza mercilerindeki muameleler diğer işlerden alınacak ücretin asgari haddini gösteren tarifenin nası yapılacağı tayin kılındıktan sonra 131. maddesinde de ücret mukavelesi yapılmamış olan hallerde asgari tarifenin tatbik olunacağı ve mahkum aleyhine de tahmil olunacak ücretin tarifede yazılı hadden aşağı ve üç mislinden yukarı olamayacağı tasrih kılınmıştır.
Bu kanun mucibince hazırlanıp Adliye Vekaletinin tasdikine iktiran eden ve 15/9/941 tarihinden itibaren muteber bulunan mezkür tarife izahnamesinin onuncu maddesinde ise (Mahkemelerde davanın müdafaasını deruhte etmeksizin icra takip yollariyle borçlu aleyhinde takip icrasını deruhte eden avukat mahkumunbihin yüzde üçü nisbetinde ücret alır. Evvelce mahkemede müdafaayı deruhte ve davayı intaç etmiş ise ayrıca bu tarifede yazılı ücretin beşte birinden onda birine kadar ücret tayin olunabilir.) diye yazılı bulunmaktadır.
Bu sarahatlar bundan böyle icrada avukatla yapılacak takiplerde hasma ne miktar üzerinden vekalet ücretinin tahmil edilmesi lazım geldiğini şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespit eylemiş ve binaenaleyh İcra ve İflas Kanununun 138 inci maddesindeki ücret miktarı hakkındaki sarahati da tadil eylemekte bulunmuştur.
Şu halde icra dairesinde borçlu aleyhinde müvekkili namına takipte bulunan avukat eğer takip ilama müstenit olup da kendisi de o hükmün istihsalinde mahkemede bulunmuş ise tarifede yazılı ücretten daha az bir nisbette hükmü istihsal etmemiş ise yüzde 3 miktarında bir ücret borçluya tahmil edilecektir.
Son kanuni vaziyete ve sarahata göre avukatla takip olunan ilamlı icralarda da hasma ücreti vekalet tahmil edilmesi icap etmektedir.
Şefkati Özkutlu: Mahkemece takdir edilen ücreti vekalet içinde icradaki ücret de dahil mi, değil mi, mesele buradadır. Maahaza icra muamelesi başka, mahkemedeki safha başkadır. İkinci safhada ücreti vekalet lazımdır.
Necati Ünlügil: Usulün altmış ikinci maddesinde bir ihtilafımız yoktur. Mesele kırk birinci maddenin hudut ve şümulünü tayinden ibarettir.
Aziz Yeğer: Bugünkü kararımızda mahkeme masraflariyle icradaki safhayı ayırmış olacağız. Gerek eski vaziyette ve gerek son tadil vaziyetinde ücreti vekalet içinde icradaki mesai de dahildir dersek hakim meçhul bir safahata ait ve mevhum kısmı da nazara almak zaruretinde kalacaktır. Bu takdirde hakim için ölçü yoktur. Ölçüsüz bir takdiri hakime nasıl emrederiz ve bu vaziyette tayin edilen bir ücreti borçluya nasıl tahmil ederiz?
Abdullah Aytemiz: İcraya mevzu ilamda ücreti vekalete de hükmolunmuş ise bunun icrasından dolayı alacaklı vekiline ayrıca ücreti vekalet takdiri lazım gelip gelmiyeceği yani ilamsız takiplerde ücreti vekalet takdir edileceği hakkındaki 138 inci madde hükmünün ilamlı takiplere de şamil olup olmayacağı hususundaki ihtilafın halli matluptur. Dairemizin ötedenberi devamlı içtihadı, icraya konulan ilam ücreti vekaleti de mutazammın ise böyle bir ilamın icrası halinde mahkumunleh vekiline ayrıca ücreti vekalet takdiri lazım gelmiyeceği merkezinde idi. Azalığım zamanından beri muhalif bulunduğum bu içtihadın aksine ahiren bir temayül hasıl olduğundan tekevvün eden bu ihtilafın tevhidi içtihat suretiyle halline kadar gelen işleri bıraktık. Bu ikinci içtihadın doğruluğunu maddi ve kanuni sebeplere istinaden iddia ve isbat edeceğim.
Mahkemece takdir olunan ücret vekilin kazai sahadaki mesai ve hizmeti mukabilidir. Her ilam cebri icra tariki ile icra olunmaz. Bazan müvekkil mahkumunleh bizzat takip eder. Binaenaleyh mahkemece ücreti vekalet takdir edilirken vekilin icradaki takip ve hizmetinin nazara alınmış olmasına ihtimal ve imkan verilemez. Bahusus mahkeme işlerinde vekil olan kimse icradaki işlere de memur edilecek olursa hiç şüphesizdir ki, müvekkilinden iki kat vekalet ücreti isteyecektir. Esasen vekil ile müvekkil arasında takarrür eden vekalet ücretine tarife mucibince hakimlerin mahkumunlehlere ait olmak üzere takdir eyledikleri miktar asla tekabül etmemektedir. Bir de icra safhasında vekalet ücretinden mahrum edilecek olurlarsa müvekkiller büsbütün mutazarrır olurlar. Daha doğrusu haklı çıktıkları halde cezayı nakdi kabilinden vekalet ücretiyle de mahkum edilmiş olacaklardır.
Kanuni delile gelince, İcra ve İflas Kanununun kırk birinci maddesi bu ihtilafı halle kafidir. Maddeyi aynen okuyorum: (Ka nunun ikinci babında yazılı hükümlere mugayir olmıyan diğer hükümleri ilamlı takiplerde de cari olur.) Bu kanunun ikinci babı ilamlı, üçüncü babı da ilamsız takiplere tahsis edilmiş olup ilamlı takiplere müteallik hükümler meyanında icrai muamelattan dolayı vekalet ücreti takdir olunamayacağı hakkında hiçbir kayıt ve işaret olmadığına ve bu babta yazılı hükümlere mübayin bulunmıyan kanunun diğer hükümlerinin ilamlı takiplerde de tatbik olunacağı mezkur kırk birinci madde hükmü iktizasından bulunmasına göre dava vekili veya avukat marifetiyle yapılan takiplerde vekalet ücreti takdir edileceği hakkındaki 138 inci madde hükmünün ilamlı takiplerde de cari olacağı neticesine varılmak zaruridir. Avukatlık ücret tarifesi de ikinci içtihadın isabetini müeyyettir.
Fevzi Bozer: Hukuk Usulü Kanununun altmış ikinci maddesi vekil ile müvekkil aralarındaki münasebeti tayin eder. Bu madenin icra takiplerinde alınacak ücrete şümulü yoktur. Son fıkrası ise vekilin mezuniyetini takyit edecek kayıtların diğer tarafça muteber olmadığını göstermektedir ki hadiseye şümulü yoktur.
İlamlı takiplerde ücreti vekalet lazımdır.
Cevat Gücün: İcra ve İflas Kanununun 932 senesindeki tadilinde ücreti vekaletin konmasına bir lüzum hasıl oldu. Bunu esbabı mucibe söylüyor. İlamlı takiplerde esasen vardı. İkinci içtihat doğrudur.
İbrahim Ertem: Avukatlık Kanununda bir fasıl vardır. 130 uncu madde mucibince Adliye Vekaletince yapılan tarifeye icra safhasını hukukçu arkadaşlardan rica ederim.
Birinci Reis: Tarifede bir tek avukat tarafından takip edilen işlerde icrada şöyle mahkemede böyle diye bir şey yoktur. Temyizde şu hüküm alınıncaya kadar şöyle diye sarahat vardır.
Y.K. Arslansan: İcra ve İflas Kanununun kırk birinci maddesi sarahatına ve ahiren Avukatlık Kanununun 131 inci maddesine tevfikan tanzim kılınan avukatlık ücret tarifesinin tatbik tarzına dair umumi hükümlerinin onuncu bendi mucibince de vekil marifetiyle takip olunan ilamların icrasından dolayı da icrada mesbuk hizmetlerine mukabil ayrıca avukatlık ücreti olunmak iktiza eder.
Birinci Reis: Her ücret mukabilinde bir hizmet ve her hizmet mukabilinde bir ücret vardır. 602 inci madde mebde ve müntehayı göstermek itibariyle şayanı ihticaçtır. Hizmet, para tahsil edilinceye kadar devam edeceğine göre bu safhaya kadar masruf hizmeti mukabilidir. Avukat davayı aldığı zaman bu hali bilir. Ancak avukat icra safhasında işe girmiş ise hiç şüphe yoktur ki, mesbuk mesaisine göre bir ücret alması lazımdır.
138 inci madde paranın paylaştırılmasına taalluk ettiğine göre gerek ilamlı ve gerek ilamsız takiplere şamildir. Fakat bir avukat davayı bidayetinden itibaren takip etmiş ise buna şümulü olmamak lazımdır.
Şemsettin Temizer: Tarifenin onuncu maddesi mukavele yapılmıyan hallerdedir, demeleriyle neticede:
İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 8/9/942 tarihli tezkeresiyle ona merbut 1/7/935 tarihli ilam suretine nazaran, İcra ve İflas Dairesinin ötedenberi içtihadı ilamların icrasında yalnız ilamda yazılı vekalet ücreti tahsil olunup yoksa ilamın icrası için ayrıca icra memurluğunca vekalet ücreti takdir olunamayacağı ve İcra ve İflas Kanunun 138 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün yalnız ilamsız takipler hakkında tatbik olunacağı merkezinde iken ahiren ilamların icrasında dahi mahkemece takdir edilen vekalet ücretinden başka avukatın icradaki mesaisinden dolayı icra memuru tarafından ayrıca vekalet ücreti takdir edilebileceğine dair yeni bir ekseriyet husule geldiği ve bu itibarla eski ve müstakar içtihadın hilafına yeni bir içtihat hasıl olduğu anlaşılmıştır.
Eski içtihadın 942 senesine kadar devam edip 942 senesi içinde bunun hilafına olan içtihadın takarrür eylediği bu daire reisliğinin 8/9/942 tarihli yazısından istidlal olunmaktadır. Şu halde Avukatlık Kanunu ile bu kanuna tevfikan tanzim ve tasdik olunan Avukatlık Ücret Tarifesi ve izahnamesinin meriyet mevkiine konmasından sonra bu tebdili içtihat vaki olmuş demektir. Bu itibarla ihtilafın son kanuni vaziyet ve hükümlerle halli lüzumu hasıl olmaktadır.
Avukatlık Kanununun altıncı babının dava ve takip ücretleri ünvanlı ikinci faslında vekil ile müvekkil arasındaki vekalet ücretleriyle diğer tarafa tahmil olunacak ücretlerden bahsedilmektedir. Bu fasılda münderiç olan 130 uncu maddede ise kaza mercilerin deki muamelelerle diğer işlerden alınacak vekalet ücretinin asgari haddini gösteren tarifenin nasıl yapılacağı tayin kılındıktan sonra 131 inci maddesinde de ücret mukavelenamesi yapılmamış olan hallerde asgari tarifenin tatbik olunacağı ve mahkumunaleyhe de tahmil olunacak ücretin tarifede yazılı hadden aşağı ve üç mislinden yukarı olamayacağı tasrih kılınmıştır.
İmdi gerek mahkemelerde ve gerekse icrada avukatla takip olunup da yazılı mukavele bulunmayan işlerde vekil ile müvekkil arasında takarrür etmiş ücretle hasma tahmili lazım gelen vekalet ücretlerini bu kanun tayin etmiş olduğuna ve bu kanun mucibince hazırlanarak Adliye Vekaletince tasdik edilen ve 15/9/941 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesiyle İzah ve Tatbik Tarzına Dair Umumi Hükümlerin onuncu maddesinde mahkemede (davanın müdafaasını) deruhte etmeksizin icra takip yollariyle borçlu aleyhine takip icrasını deruhte eden avukatla evvelce mahkemede davayı intaç etmiş olan avukata icra takibi için de ayrıca nisbi bir ücret verileceği tasrih kılınmış ve icra takiplerinde maktu vekalet ücretine tabi olan işlerin nelerden ibaret olduğu ve alınacak ücretlerin miktarları da maktu ücret tarifesinin altıncı bendinde hasr ve tadat edilmiş bulunmasına göre gerek ilamlı ve gerek ilamsız icra ve takiplerinde diğer tarafa vekalet ücreti tahmil edilmesi zaruri bulunmaktadır.
Bu itibarla ilamda vekil için ücret tayin ve hükmedilmiş olsa dahi vekil marifetiyle takip edilen ilamın icrasından dolayı da ayrıca ücret takdir edilmesi lazım geleceğine dair İcra ve İflas Dairesinin ikinci içtihadının doğru olduğuna 31.05.944 tarihinde ittifakla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy