(818 S. K. m. 299)
Dava: Zonguldak'ta Tahsin Tatlı vekili avukat Muammer, müvekkilinin tahtı isticarında bulunan bir bab dükkanı müddeaaleyh Tahir Karaoğuz'a ariyet olarak vermiş ise de müddetin müruruna rağmen tahliye etmemiş ve binnetice kardan mahrum bırakılmak suretiyle uğradığı zarar ve ziyanın tahsilini talep ve dava eylemesine karşı müddeaaleyh canibinden de ve mezkür dükkanın ariyet olarak alınmadığından ve mahiye 15 lira ile kiralandığından ve saireden bahsile davanın reddi def'an dermeyan kılınması üzerine Zonguldak Asliye Hukuk Hakimliğinde tarafların icra kılınan muhakamesi neticesinde 18.12.1939 tarih ve 4 - 1 numara tahtında verilen hükmün temyizen tetkiki hususunda Temyiz 4. Hukuk Dairesinin 24.3.1941 tarih ve 1451/700 ve Ticaret Dairesinin 13.12.1941 tarih ve 1201/3039 numaralı kararları ile ihtilaf husule gelmiş olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli Temyiz Ticaret Dairesi Reisliğinin 23.1.1942 tarih ve 1201 sayılı yazısıyla istenilmesine mebni 18 Şubat 942 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 48 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkür yazı ile her iki daire kararları ve bu babtaki dava dosyası mütalaa ve tetkik edildikten sonra söz alan;
Reis Fevzi : İhtilaflı mesele, tacir olan ve olmıyanların şahısların dükkanını bir tacire ariyet vermesinin ticari muamelelerden madud olup olmadığı keyfiyetidir.
Bizim Ticaret Kanunu bir muamelenin ticari olması için 3 esas kabul etmiştir :
1 - Maksat ve niyet,
2 - Muamelenin nev' ve mahiyeti,
3 - Mutlak ticari muamelelerdir. Bunlardan Ticaret Kanunun 15. ve müteakip maddelerinde bahsedilmektedir. Bir tairin ticari muamelelerinde kullanılmak üzere dükkan ariyet alması şüphesiz ki bu maddelerde zikrolunan muamelelerden değildir.
Fakat vazııkanun ticari muameleleri bu maddelerde gösterilen hususlara hasretmemiştir.
25. maddede gösterildiği üzere bu muamelelere murtabit olan veya bunların icrasını tashil edene bilcümle muameleler dahi ticari addedilmiştir. Bir tacirin ticari muamelesi, kullanmak üzere dükkan ariyet alması bittabi muamelesinin teshil eder. Nitekim evvelce dükkan isticarında da ihtilaf edilmiştir. Tevhidi içtihat suretiyle bu ihtilaf hallolunmuştur. Dükkan isticarı, ticari muameleyi teshil edeceğinden ticari addedilmiştir. Ariyet de ayni mahiyettedir. Bununda ticari olması tabiidir.
İcar meselesinde dermeyan iaredee kastı menfaat derkar olduğu gibi istiarede kasdı ticaret derkardır. Çünkü matbaacı makinesini koyup çalışmak ve ticaretini tevsi etmeği kastetmiştir. Akitsiz borçların ticari olduğunu İstanbul Üniversitesi Profesörlerinden Hirş beyan etmiştir. Haksız fiili ticarettir, demiştir. Binaenelayh hadise ticaridir.
Cevat : Bir tüccar komşusundan bir malı tartmak için bir baskül alsa, tartıp iade edeceğim dese bu istiaredir. O muamele ticari olmıyacak mıdır ?
Akdi iare haddi zatinde ticari değildir amma ticari muameleyi teshil etmek bakımından ticaridir.
Yusuf Kemal : Ticarette kazanç temin etmek maksadı esastır. Ancak ticaret, hukuki bakımından akit ve muamelenin ticari sayılması için kafi bir unsur değildir.
Binaenaleyh Ticaret Kanununumuzun ticari ad ve telakki ettiği akit ve muamelelerde mücerret ivaz bulunmaması muamelenin adi bir muameleye inkılap etmesini istilzam etmez.
Ankara Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Vasfi Raşit, me'hazı, maruf ticaret hukuku şarihlerinden Vivande Lyon - caen olan, Ticaret Kanunun şerhi nam eserinin 234. sahifesinde ve Profesör Mehmet Ali Bilginişin de Türk Ticaret Hukuk Prensipleri nam eserinin 53, 54. sahifelerinde bu noktai nazarı serdetmişlerdir.
Ticaret Kanununumuz komisyonculuk ve nakliyeciliği ticari muamele ad ve telakki eylemiştir.
Bir komisyoncunun komisyon ücreti ve nakliyecinin rekabet veya sair muamelesinin kolaylaştırmasını o muamelenin ticari sayılması için kafi bir unsur telakki etmiştir.
Nitekim tarihli tevhidi içtihat kararının kiralanan dükkan bir tacirin ticari muamelesinin kolaylaştırması itibariyle adi bir muameleden ibaret olan kira aktini fer' nazariyesine tevfikan ticari sayması işbu mülahazayı teyit eder. Esasen Ticaret Kanunumuzun 25. maddesinde ticari muameleyi teshil eden muamelenin ivaza müstenit olup olmaması suretinde bir tefrik de gözetilmemiş olmasına nazaran ariyet aktinin de 25. maddenin dairei şümulüne girmesi maddenin ıtlakı iktizasındandır.
Ticaret muamelelerinin hem iki taraflı ve hem de ivazlı olmaları hakkında konmak istenilen esas efradını cami ve ağyarını mani bir tarif olamaz.
Şu suretle ariyet olarak bırakılan dükkanın ticari işlerde kullanılmış ve teshil etmiş itibariyle muamele ticaridir, hükmün tetkiiki Ticaret Dairesine ait ve racidir.
Memduh : Hirş'in noktai nazarı da ehemmiyetlidir. Bizim eski kanunumuzdaki cürmü şibh cürüm gibi şeyler kaldırıldı. Fakat bazı yerlerde eseri kaldı mesela okundukları akit ve borçlar gibi bu cihet boş kalmasın diye izaha lüzum gördüm.
Kazım : Biz hadiseyii çok ehemmiyetli bulduk. Şimdiye kadar tarafsız ve ivazsız bir işi ticari addetmemiştik. Yaptığım tetkikata göre ivazsız hiç bir muameleye tesadüf etmedim. Hadisemizde bir tacir diğer bir tacire dükkanı al kullan diyor. Alan iade etmeyince haksız muamele ile zarar ika ettiği kabul ediliyor. Vazifeyi tayin için def'e değil, davaya bakılır. Muhterem muarızlarım da bunu bilirler. Kefalet ve rehni ticari hakkında Ticaret Kanunda sarahat vardır. Böyle olmasa da esas akte mülhaktır. Bu bakımdan da ticari sayılabilir. Fakat hadisemiz ariyettir. Bu kıyas, kıyası maalfarik olur.
Yusuf Kemal Beyin temas ettiği komisyoncu işi Ticaret Kanunundaki sarahata göre yersizdir. Ücretsiz komisyonculuk adidir. Ticaret Kanunumuz gayrimenkul alım satımında kast aramıştır. 699. maddeyi okudular. Bu maddeye göre mübadeleye tavassut hükmüne muhalif görüyoruz. Ticaret Kanunun trampayı kabul etmemiştir. Borçlar kanunu kabul etmiştir.
Şemseddin : Kazım Beyefendi beyi ticari ile taahhüdatı ticariyeyi bir birine karıştırdılar. Bey'i ticarideki madde istisnaen konmuştur.
Reis Abdullah : Burada iki vasıflı bir akit mevzuubahistir. Bir taraf göre adi diğer tarafa göre de ticaridir, yani böyle iki yüzlü akitlerden doğan ihtilaflarda Ticaret Kanunu hükümleri tatbik edilir Ticaret Kanunu muameletaı ticariyeyi iki asla icra etmiştir. Biri nefselemirde yani asli muamelelerdir. Diğeri de muamelei ticariyeye tebean izafi ve asıl muamelei ticariyeye mülhak muamelelerdir. Bunlardan 1. kısım niyet ve kast aranılmaksızın bizatihi ticaridir. Senedatı ticariye ve saire gibi bir de temettü kastiyle yapılan muamelelerdir ki, bunlarda menkul ve gayrimenkul malların ticaret kastiyle alınıp satılmaları gibi bunlardan başka bu muamelata mahiyeten makis olan ukudat ve muamelatı ticariye vardır ki, vazııkanun bunları saymamış, bir kaide altında demiştir ki bu sayılan muamelata kıyas olunabilecek bilcümle muameleler de ticaridir. İkinci kısma gelince ki tevhidi içtihada mevzu teşkil edene meselenin esası da budur, nefselemirde ticari bir muamele değil amma bir ticaret işini teshil edici mahiyettedir. Mesela bir tacirin emtiai ticariyesini satmak üzere bir yer kiralaması ticaret umurunu kolaylaştırıcı bir tasarruftur. Bu tasarrufun Ticaret Kanunun 25. maddesinin şümulünde dahil bir ticari muamele olduğu mukaddema tevhidi içtihat suretiyle kabul olunmuştur. Bir tüccarın bir dükkanı isticar etmesi ne ise iki daire arasında ihtilafa mevzu teşkil eden istiare de odur. Çünkü müstecir müddetin hitamından evvel dönemediği gibi mucir de kısa müddetin inkızasından evvel rücu edemez. Aradaki farklar birinin ivazlı, diğerinin ivazsız olmasıdır ki bu fark diğer akit yani müstecirin muamelesine karşı müessir değildir.
Muamelesi adi olan tarafın burada kar ve menfaatı asla mevzuubahis değildir. Elverir ki, tacir olan taraf için muamelei ticariyesini teshile medar olsun. Hülasa dükkanın iaresi halinde de tecezzi kabul etmiyen böyle bir aktin tevlit edeceği ihtilafın Ticaret Kanunun hükümlerince halli zaruridir.
Fuat Hulusi : Vasiyet ile hibe hadisede mevzuubahis olmamak lazımdır. Burada kıstasa ivazsız veya ivazlı olması esas olamaz. Muamelei ticariyeyi teshil etmek bakımından ticaridir. Dava ile def'i beraber naztara alınarak vazifeyi tayin etmek lazımdır. Tevhidi içtihada göre halledilmiştir. Ticaret Dairesince aittir, demeleriyle neticede :
Hükmün tetkik merciini tayin hususunda iddia ile def'in birden nazara alınması icap edeceği ve muameletı ticariyeyi teshil eden işin her halde ivazlı olması şart olmayıp esas itibariyle ariyet akti de isticar gibi, tüccar olan müsteirin muamelesini teshil eylediği cihetle tetkik merciinde ihtilaf edilen hükmün Ticaret Dairesince temyizen tetkiki iktiza edeceğine ekseriyetle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy