(818 S. K. m. 18) (743 S. K. m. 935)
Dava: İcareteynli bir bab hane 319 senesindenberi Ermeni Hastahanesinin tasarrufu altında olup muvazaaten Bardik Gülbenkyan namına kayıt ve tescil edilmiş olduğu halde milli emlak idaresince merkumun firari olduğundan bahsile mezkür gayrimenkule vaz'ıyed edilerek başkalarına tefviz edilmiş olduğundan kaydın tashihi ve gayrimenkulün iadesi ve mübadelenin men'i hakkında Ermeni Hastahanesi idare müdürlüğü vekili tarafından açılan davadan dolayı 2762 numaralı Vakıflar Kanunun 44. maddesinin tatbiki suretiyle hüküm verilmesi caiz olup olmadığı hususunda Temyiz 1. Hukuk Dairesinin 9.5.940 tarih 2450/1112 numara ve 5.11.940 tarih 1035/2415 numaralı ilamları arasındaki içtihat ihtilafının halli 1. Reislik makamının 5.3.1942 tarih ve 1/3 sayılı yazısıyle istenilmesine mebni 1 ve 2. kanun 942 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 42 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve zikri geçen yazı ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de 1. Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :
1. Hukuk Reisi : 2762 numaralı Vakıflar Kanunun 44. maddesini okudular. Bu madde tapuda hiç kaydı olmayan mallar hakkındadır. Hadisede olsa olsa namı müstear mevzuubahis olur. Bardik namına müseccel olan bu gayrimenkulle bu kanunun şümulü yoktur, çünkü kanunun medeniyeye göre müseccel olan mallar hakkında bir müddetle takyit edilmeden mahkemeye müracaat edilebilir. Kanunu medeninin 935. maddesini de okudular.
Kayıt sahibinin hiçbir suretle muvafakatı olmadığına göre vaktiyle verilmiş olan defterlerde bu gayrimenkullerin yazılmış olması patrikhane namına tescil ettirmez. Ve bu muamele yapılmasında diğer taraf mahkemeye gitsin denilemez, demeleriyle neticede :
Tapu sicilindeki kayıtlar Kanunu medeninin meriyetinden önce resmi ve muteber sayılmıştır. Bundan dolayı mezkur kanunun 935. maddesinde de beyan edildiği gibi "Alakadarlar tahriren muvafakatlarını beyan etmedikleri halde mahkeme kararı olmadıkça tapu sicil memuru hiçbir tashih icra edemez" di. Kaide ötedenberi ve umumi olarak böyle idi. Zaten alakalının ve hususiyle tetkik ve müzakere edilen hadiselerde olduğu gibi tapu sicilinde gayrimenkulün mutasarrıfı olarak adı olduğu gibi tapu sicilinde gayrimenkulün mutasarrıfı olarak adı yazılı bulunan hakiki şahsın davası hükmi şahıslar lehinde bir ikrar ve beyanı vukubulmuş olmadıkça eşhası hükmiyenin gayrimenkul mallara tasarrufuna dair olan 16 Şubat 328 tarihli kanun hükmünce de tapu memuru tarafından hiç bir tashih yapılamazdı. Mezkur kanunun 3. maddesinde tashih için defteri hakani idarelerine ba istida müracaat lüzumu beyan olunması ancak bu suretle tefsir edilebilir. Yoksa kayıt sahibinin rıza ve ikrar mahiyetinde bir beyanı olmadıkça tashih isteyenin istidası mücerret bir iddiadan ibaret kalıp bu takdirde mezkür maddede göz önüne alınmış olan davayı müstelzim bir hal tahaddüs etmiş bulunur. Maddeye başka türlü mana vermek kayıt sahipleri aleyhine ve kaide hilafına bir tefsir olur.
2762 numaralı Vakıflar Kanunun 44. maddesinde mezkür 16 Şubat 1328 tarihli kanuna atf suretiyle zikri geçen defterlerin de bu mahiyette yani tapuda isimleri kayıtlı bulunan kayıt sahiplerinin rıza veya ikrara dair beyanlarını havi olarak anlaşılması ayni sebepten dolayı zaruridir. Çünkü kanun hükümlerinen malum ve müsellem olan kaideler hilafına tefsiri cihetine gidilimez. Kaidenin kanun yazısı tarafından herhangi bir hususta terk edildiğini kabul edebilmek için istisnanın tefsiren tevsii yoluna gidilemeyip sarahat aramak lazımdır. Mezkur defterlerin ise sırf hükmi şahısların iddia ve beyanlarından ibaret olabileceği zikri geçen 44. maddede dahi ifade olunmuş değildir.
Kaldı ki mezkur 44. madde vakıf oldukları tapuda müseccel bulunmayan gayrimenkullerin şu veya bu şahıs tarafından vakfedilmiş olduğunun ispatiyle vakıf olarak tescil edilmesini istihdaf etmiştir. Nitekim maddede o gibi gayrimenkullerin vakıf kütüğüne ve sonra da vakıf olamak üzere tapu siciline kayıt edilecekleri bildirilmektedir. İçtihadın tevdihi müzakeresine arzedilen hadiselerde ise münazaalı gayrimenkullerin esasen vakıf oldukları tapu sicilinde yazılı ve batı hakiki şahısların icareteyn yahut mukataa suretiyle bu vakıf gayrimenkullere mutasarrıf bulundukları kayıtlıdır. Demek ki hadiselerdeki ihtilaf rakabenin vakfiyetine taalluk etmeyip ancak tasarrufun davacı hükmi şahıslara mı, tapuda isimleri yazılı hakiki kimselere mi ait olduğuna mütealliktir. Bu itibarla o gibi hadiseler zikri geçen Vakıflar Kanunun 44. maddesine temas dahi etmediğine reylerin üçte iki nisbetini geçen çoğunluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy