(2004 S. K. m. 33, 36)
İlama müstenit takip üzerine icranın geri bırakılması talebi halinde İcra ve İflas Kanununun 3890 sayılı Kanunla tadil edilen otuz üçüncü maddesinin teminat gösterilmesine mütedair fıkrası muvacehesinde icranın tehiri talebinde bulunan Hazine olduğu takdirde bilateminat icranın tehiri caiz olup olmadığı hususunda Yagrıtay İcra ve İflas Dairesinin 26.10.1942 gün ve 2922/3575 sayılı ilamı ile 28.2.1944 gün ve 827/600 sayılı ilamı arasında içtihat ayrılığı hasıl olduğundan keyfiyetin tevhidi içhita yoluyla halli İcra ve İflas Dairesi Başkanlığının 27.4.1944 tarih ve 335 sayılı yazısı ile istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.
Müzakere için tayin olunan 4.4.1945 gününe rastlayan çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilaflar esasını teşkil eden noktalar hülasaten Birinci Başkan tarafından izah edildikten sonra söz alan:
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Devlet, fertler gibi teminata tabi değil mi? Dairemizin bu hususta birbirine mübayin iki karar sadır olmuştur. Temyizi dava eden Hazine de herhangi bir mümeyyiz gibi teminat vermek şartıyla temyiz yoluna gidebilir diye müteaddit kararlar verdikten sonra bunun hilafına da bir karar verildi. Bu mesele hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 443. maddesiyle İcra ve İflas Kanununun otuz altıncı maddeye göre de icraya vazolunan ilam hakkında merciine müracaatla tehiri icra kararı alıp ibraz etmek için mehil isteyen borçlu mahkumunaleyhten teminat istenir. Teminat iraesi, şartiyle kendisine mehil verilir. Ancak temyiz eden Devlet veya müzahereti adliyeye nail bir kimse ise teminata lüzum yoktur. Here iki maddede Devlete böyle bir külfet tahmil edilmemiştir. İcra ve İflas Kanununun otuz üçüncü maddesinde itfa, imhal ve müruruzaman gibi bir sebebe dayanarak ilamın icrasının geri bırakılmasını talep eden borçlu teminat vermek şartiyle temyiz yoluna gidebileceği yazılıdır. Otuz altıncı maddede olduğu gibi bu maddede Devletin bundan hariç tutulacağı hakkında bir kayıt ve işaret mevcut değildir. Mutlak surette temyiz eden borçlular teminat vermekle mükelleftirler.
2- Filhakika otuz altıncı maddeye göre ait olduğu daireden tehiri icra ilmühaberi getirmek için teminat talep edilmektedir. otuz üçüncü maddede merci kararını temyiz edebilmek için teminat itası meşruttur. Görünüşte iki madde arasında mümaselet mevcut olmadığından kıyas cari olmamak lazım gelirse de asıl kıyasa konu teşkil eden nokta şudur: Şahsi ve hükmi borçlular ne için teminat vermeye mecbur tutulmuştur. Çünkü temyiz üzerine husule gelecek teahhur sırasında borçlu malını kaçırarak istifa mahalli bırakmaz; veya mahkumünlehi sarf, izrar ve izaç için temyiz yoluna müracaat eder veyahut kötü niyeti olmasa bile bu arada vaziyeti maliyesi bozulur, borcunu ödemekten aciz kalır. İşte bu melhuz ve çok muhtemel mahzurlar karşısında alacaklıyı himayeye lüzum gören vazııkanun ilamlı takiplerde tehiri icra için mehil isteyen ve merci kararını temyiz eden borçluları teminatla mükellef kılmıştır. Acaba Devlet için bu ihtimaller tasavvur olunur mu, yani alacaklısını izaç için temyiz etmiş olması veya vakit kazanıp mallarını kaçırması veyahut mali acze düşmesi hatıra gelir mi? Elbette bu mahzurlar varit olmadığından otuz altıncı maddede Devlet bu teminat kaydından vareste tutulmuştur. Otuz üçüncü maddede de aynı sebep ve mülahazalardan dolayı teminat aranıldığına bakılırsa burada da Devletin teminat külfetinden hariç tutulması iktiza eder. Çünkü otuz altıncı maddede teminat verilmesini istilzam eden saik ve sebepler aynen otuz üçüncü maddede mevcuttur. Böyle olunca otuzüçüncü madde veçhile temyiz eden Hazineden teminat aranılmamak iktiza eder. Hülasa illet ve sebepte tam bir ittihat ve iştirak mevcut olduğundan otuz üçüncü madde veçhile merci kararını temyiz eden borçlu Hazine otuz altıncı maddede hakiki ve şahsi borçluların teminata tabi ve Hazinenin bundan hariç tutulmalarında ne gibi bir mülahaza ve mahzur mutasavver ve hakim ise bu ihtimaller otuz üçüncü maddede tamamen varittir. Devlet mali itibar bakımından kendisinden daha yüksek olmıyan bir bankayı kefil göstermesi alacaklı lehine fazla bir şey temin etmez. Mallarını haciz ve rehin mi edecek? Delet malı haciz ve rehin edilemez. Geride mahkumünbihi depo etmek kalır; bunun da ameli hiç bir faidesi yoktur. Çünkü Devlet her vakit borcunu verebilir. Maruzatım bundan ibarettir.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki: Sayın Bay Abdullah Aytemiz izahlarında kıyas yoluna gittiler. Yalnız otuzüçüncü madde merci kararları hakkındadır; otuz altıncı maddenin mevzuu ise ilamlardır. Bu maddeye Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile tevazün olsun diye istisna konmuştur. Otuz üçüncü maddenin mevzuu merci kararları olduğu için maddede diğerindekine benzeyen bir istisna tasrih edilmemiştir. Bir hususu mukaddem maddede meskut bırakıp da iki madde sonra istisna etmek hususu şuurlu olmalıdır. Gerçi bence de istisnanın illeti otuz üçüncü maddede de vardır. Fakat kıyas yapılabilir mi yapılamaz mı meselesinde maddelerin konularının ayrı ayrı olduğu karşısında bulunuyoruz.
Birinci Başkan Halil Özyörük: Önemli bir nokta daha var: Otuz üçüncü madde "Para ve teminatın başka borçlar hakkında ilamların icrası" faslındadır ve otuz üçüncü maddenin matlabı "icranın geri bırakılması"dır. Otuzaltıncı madde ise "Müşterek hükümleri" kısmındadır. Otuz üçüncü maddeyi bir kere daha okuyacağım. Maddenin bizi ilgilendiren fıkraları aynen şöyledir: (Tetkik mercii, borçlunun istidası üzerine borcun itfa veya imhal edildiği, resmi veya ikrar edilmiş bir vesika ile anlaştığı veya ilam müruruzamana uğradığı takdirde icranın geri bırakılmasını emreder. Bu hallerin ahricinde tetkik merciince icra geri bırakılamaz.
Tetkik mercii, geri bırakılma talebini reddettiği takdirde borçlu ancak nakit veya mercice kabul edilecek menkul rehin veya esham veya tahvilat veya gayrimenkul rehni yahut muteber bir banka kefaleti göstermek şartiyle temyiz yoluna gidebilir.)
İşte görülüyor ki otuz üçüncü madde Merciin verdiği ret kararına karşı temyiz yoluna gidebilmek için teminat göstermek şartını koyuyor. Otuz altıncı madde ise "müşterek hükümler" dedir. İcra ve İflas Dairesince temyiz yoluna gidebilmek için mi teminat isteniyor, yoksa icrayı tehir için mi?
O.Nuri Köni: Meseleyi sayın Bay Abdullah Aytemiz izah ettiler. Bendeniz şu noktalar üzerinde durmak istiyorum: Huzurunuza bir hadise zımnında bir mesele gelmiş bulunuyor. Bunu halletmek için ahkamı kanuniyeye gitmek lazımdır. Ve burada da evvela esaslı kaideleri almak icap eder. Bir dava nasıl açılır, nasıl takip edilir? Bu hususlar kanunlariyle tespit edilmiştir. Takibi Hazine de yapar ve Hazine bu cihetler için vazedilmiş şartlardan müstesna olamaz. Bugün üzerinde durduğumuz mesele de bir davanın ikamesi meselesidir. Yani temyiz davasının ikamesi. İcra ve İflas Kanununun otuz üçüncü maddesi 940 yılında yapılan tadilatla bu şekle girmiştir. Vazııkanun otuz altıncı maddeyi gördüğü halde otuzüçüncü maddeyi bu şekilde kabul etmiştir. Alacaklıyı himaye etmek için iltizami olarak yaptı bunu. Bu suretle temyizi davada teminat gösterilmesini şart koydu. Kanun maddesi "şartiyle" kaydını ihtiva etmektedir. Hazine damga pulundan, harçlardan müstesna tutulmamıştır. Çünkü kaidei asliyedir bu. Hazine madem ki müddei ve müddeialeyh oluyor; bu takdirde bütün vecaibi kanuniyeyi ifa ile de mükelleftir. Kanunun emrini yerine getirecektir. Ceza sahasında da temyizi dava için iptidaen depo parası yatıracaktır; aksi halde temyiz dilekçesi reddolunur.
İcra ve İflas Kanununun doksan yedinci maddesinde istihkak davası ikamesinden bahsolunuyor. Teminat kaydı orada da vardır ve Devlet bunu verecektir.
Otuz üçüncü maddedeki teminat şartı temyizi davanın bir vecibesidir ve Devlet de bunu verecektir. Efendim işte diğer maddede bir istisna var ya deniyor. Buna dayanarak bir Hazineyi affedemeyiz. Vazıı kanundan daha lütufkar olamayız. Binaenaleyh İcra ve İflas Dairesinin öteden beri gelen içtihadı doğrudur. Çünkü bu şartla alacaklı himaye edilmektedir. Otuz altıncı madde tehiri icra meselesidir, temyizi dava değildir. İllette iştirak yoktur; tehiri icra başka, temyizi dava gene başkadır. Binaenaleyh hazine bu mükellefiyetten azade kalamaz. Bu vecibeyi ifa etmemişse temyiz istidası reddolunur. Ahkamı kanuniyeden yakasını sıyıramaz. Biz vazııkanundan daha lütufkar olamayız. Otuz üçüncü maddei muaddelede "şartiyle" kelimesi vardır ve otuz altıncı madde gözönünde iken tadil edilmiştir. Alahilafilkıyas cari bir hüküm kıstas ile değişmez.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Dairece müttefikan teminat müddetin mürurundan sonra gösterilmiş olsa bile temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmişti. Binaenaleyh temyiz şartı değildir; alacaklının hakkını korumak için konulmuştur.
O.Nuri Köni: Evet. Temyiz için konanı da vardır. Bu hususta Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 414. maddesi tatbik olunur. Yani istida mahalline gönderilir ve eksikleri tamamlattırılır. Müddetin tesiri yoktur.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer: Efendim İhtilaf İcra ve İflas Kanununun otuz altı ve otuz üçüncü maddeleri arasındaki farkın Sayın Bay Abdullah Aytemiz tarafından tebarüz ettirilmemesinden doğuyor. Halbuki maddeler arasındaki fark çok sarihtir ve içtihada mahal bırakmıyacak mahiyettedir. Otuz üçüncü maddenin konusu, durumu, gayesi başka otuz altıncı maddenin konusu, ihdas ettiği hukuk prensibi yine başkadır. Bu başkalık ve ayrılıklar tebarüz ettirildiği takdirde mesele halledilmiş olacaktır. Otuz üçüncü madde icraya konmuş olan ilamın temyiz olunması halinden bahsetmiyor. Bu hal otuz altıncı maddede mevzuubahistir. Otuz üçüncü madde mahkumunbihi havi ilamın değil tetkik mercii kararlarının temyizinden bahistir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre ilamın temyiz edilmesi icrayı durdurmaz. Durdurabilmek için otuz altıncı maddedeki bu kayıt konmuştur. Yani mümeyyizin kanunun gösterdiği nevi ve miktardaki teminatı göstermesi halinde icra durabilecektir. Şu halde otuz altıncı maddenin konusu bir ilamın icraya konması halinde icrayı durdurmak için vazedilmiş kuyut ve şuruttur. Otuz üçnücü maddede ise ilam icraya konmuştur; borçlu ise iyi amma hüküm verildikten sonra ben bu parayı ödedim, artık icra devam edemez diyor. Binaenaleyh bu maddede icranın ademi devamı mevzuubahistir. Borçlu ya borcumu tediye ettim der; ya beni alacaklı şu vesika ile imhal etti der; yahutta ilam 930 da alınmıştı, 931 de kaliteşti, icraya 944 de kondu, zamanaşımı vardır, ilam artık icra olunamaz der. İşte böyle bir itiraz vukuunda tetkik mercii işi tetkik eder. Borçlunun ödeme, zamanaşımı, imhal, itfa gibi ileri sürdüğü defilerini varit görürse bu ilamı icra etmiyeceğim der. Bu kararı borçlu tabii temyiz etmez; olsa olsa alacaklı temyiz eder ve o takdirde de zaten teminat aranmaz. Müsaadenizle otuz üçüncü maddeyi bir kere de ben okuyacağım (okudular). Çok istirham ederim, maddedeki kayıtlara dikkat buyrulmak lazımdır. Maddede yazılı olduğu gibi borçlu bu suretle banka kefaleti veya bu maddelerde yazılı teminatı göstermek şartiyle temyiz yoluna gidebilir. Madde çok vazıhtır ve temyiz istidasının kabulü şartını göstermektedir. Bu nas karşısında istinada mesağ yoktur. Bu vaziyet şuna benzer: Cezada temyiz eden şahıs -ister fert, ister Hazine, ister hükmi şahıs olsun- depo şartını yerine getirmekle mükelleftir. Aksi halde ve müddet de geçerse istidası reddolunur. İşte burada da (ancak) ve (şartiyle/ tabirleriyle teminat göstermek mecburiyeti temyiz şartı addedilmiştir. Burada da Devlet, ceza sahasında olduğu gibi, kefalet göstermediği takdirde temyiz şartını ifa etmemiş sayılır. Eski usulde de bu nevi şartlar vardı. Temyiz istidası müddetinde verilmiş olsa dahi şartı yerine getirilmediği taktirde istida reddolunur. Fertler gibi Devletin de bu şeraiti ifa etmesi şarttır ve bu maddede de sarih olarak gösterilmiştir.
Aziz Yeğer: İcra ve İflas Kanununun otuz üç ve otuz altıncı maddeleri konu itibariyle biribirinin aynı değildir. İcra ve İflas Kanunu sahasında ilam ile takip başlayınca vaziyet değişir; bu nevi takiplere karşı yapılacak itirazlar tahdit edilmiştir. Bunlar da ödeme imhal ve müruruzamandır. Otuz üç ve otuz altıncı maddelerin konuları farklıdır demiştim. Son içtihadımızda biz otuz üçüncü madde otuz altıncı maddenin müsavisi ve aynıdır demedik Sadece kıyas yoluyla otuz altıncı maddeden istifade ettik. Otuz altıncı madde bir ilam icraya konunca borçlu ve mümeyyiz Hazinenin de teminat vereceği hususunu ihtiva ediyor. Otuz üçüncü maddede Hazineden teminat aramak, otuz altıncı maddede buna lüzum görmemek müşterek bir illete karşı biribiriyle uzlaştırılması kabil olmayan bir aykırılık olur. Bunun müşterek prensiplere ircaı lazımdır. Müşterek illeti Sayın Bay Abdullah Aytemiz izah buyurdular. Hazineden bir bakımdan teminat aranmazken otuz üçüncü maddede teminat vereceksin demenin yeri ve hikmeti yoktur. Sayın Bay Şemsettin Temizer cezadaki depo parasından bahsettiler. Depo parasının sebebi başkadır. Ve depo parası yatırmak mecburiyeti hatalı bir şeydir. Hazinenin de depo parası yatırmak mecburiyetinde olması kanaatımca doğru değildir. Tashihi karar talebinin kabul edilmemesi halinde Hazinenin de cezai nakdi ile mahkum edilmesinin doğru olmadığı gibi. Çünkü bir fert için düşünülebilen sakim yollardan gitme, hakkın suistimali gibi hususlar Hazine için varit olamaz.
Hulasa biz otuz üçüncü maddeye mana verirken otuz altıncı maddedeki Hazinenin istinası illetine istinat ettik:
Necati Ünlügil: İcra ve İflas Kanunu ilamlı ve ilamsız takip diye iki kısım ayırmıştır. Otuz üçüncü madde ilamlı takipler kısmındadır ve gaye hakkını ispat eden alacaklıya bu hakkı mümkün mertebe çabuk vermektir. Binaenaleyh borçlu Hazine olduğu takdirde onun da teminatı ödemesi şarttır. Ortada bir kıyas mevzuu yoktur.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer: Mesele aydınlanmış bulunuyor. Sadece reyimin gerekçesi olmak üzere bir iki söz söyliyeceğim.
Eski ve yeni kanunlarda teminatı iki şekilde görüyoruz.
1- İcranın tehiri için şart olan.
2- Dava şartı olarak icap eden.
Meri kanunlarımıza göre dava ya bidayeten mahalli mahkemesine veya Temyiz mahkemesine açılır. Halen dava şartı olarak teminat aranan haller mevcuttur: Mesela dava açmak için ecnebilerden aranan teminat gibi. Nasıl ki müddet meselesi davaya girmek için şartsa bu teminatlar da öyledir ve bu şart yerine getirilmemişse davaya bakılmaz. Mülga Usul Kanununda temyize müracaat için verilecek teminat temyiz şartı idi. Şayet bu şart yerine getirilmemişse istida reddolunurdu ve bu husus mahkemece resen tetkik edilirdi. (Şimdi depo parası için temyiz mahkemesinde yapıldığı gibi) O Usulü muhakeme tarihe karıştı. Yeni Usulü muhakeme ona aykırı bir sistem kabul etti. Buna göre teminat vermek temyiz şartı olarak değil ancak icranın tehiri için aranmaktadır. İcra ve İflas Kanununda da temyiz şartı olarak teminat verilecek diye bir sarahat mevcut değildir. Binaenaleyh yeni Usulü muhakemede bu sarahat bulunsa idi ben de kıyas ile fikirlerine iştirak ederdim.
Bundan başka maddelerin konusu da ayrıdır. Binaenaleyh kıyas yoluna gidilemez. Hazine de teminat vermemişse davaya bakılmaz. Acaba bir tefrike lüzum var mıdır? Fertle Devleti bir tutmalı mıdır? Otuz altıncı maddeye göre Hazine bir ilamı temyiz ettiği takdirde kendisinden teminat aranmıyor. O hususta Hazine istisna edilmiştir. Çünkü ilam henüz katileşmemiştir. Fakat icraya konmuş katiyet kespetmiş ilamlarda Hazine de temyiz yoluna müracaat ettiği takdirde teminat vermekle mükelleftir. Evet Hazine borcunu daima ödeyebilir ama bir çok gecikmelere de sebep olabilir. Bazı işler senelerce uzar. Defterdar ve mal müdürü bin bir müşkülatla işi geciktirir durur. Binaenaleyh katileşmiş ve icraya konmuş bir ilam hakkında tehiri icra mevzuubahis olunca Hazine de fert gibi teminat göstermelidir.
Vehbi Yekebaş : Devlette iki nevi kudret mevcuttur:
1- Kudreti hakime
2- Kudreti ferdiye (ferdiyeti müteşahhısa)
Devleti kudreti hakime sebebiyle mahkeme huzuruna gelmez. Kudreti ferdiye sebebiyle mahkeme huzuruna gelince diğer fertlerin tabi olacağı kaideler ne ise onlara tabi olmalıdır. Bu hususta istisnalar koymak Esas Teşkilat prensiplerine aykırıdır. Devlet bir şahsiyet olarak mahkeme huzuruna gelir ve mahkum da olur. Kaldı ki biz son rubu asırda daima maziden şikayet eder ve bunu devam de ettiririz. Bunların en başında gelen de kanunun mutaiyedinin temin edilmemesidir. Kanunun mutaiyedinin temini isteniyorsa bu hususta da Devlet istisna görmemelidir.
Gelelim maddeye: Bir madde temyiz şatından, öteki tehiri icradan bahistir. Bu maddede hüküm kesbi katiyet etmiştir; dermeyan olunan itiraz da Mercice reddedilerek ilam ikinci bir vüsuk iktisap etmiştir. Bu defaatle vüsuku görülen hüküm karşısında teminat şartından Devleti istisna etmek olur mu? Sayın Bay Abdullah Aytemiz "kanun vazıı her yerde Hazine müstesnadır müstesnadır diye tekrar edecek değil ya" diyorlar. Fakat müstakil bir hüküm halinde Devlet teminattan muaftır demeli idi veya Devletin istisna edileceği bütün durumları bir maddede göstermeli idi. Otuz altıncı madde med8lulüne maksurdur, otuz üçüncü maddeye teşmil edilemez.
Üye Y.Kemal Arslansan: 1929 yılında yürürlüğe giren 1424 sayılı İcra ve İflas Kanununda ilamların icrasını gösteren otuzuncu madde tatbikatında beklenilen gayeyi temin edememiş ve bu yüzden mahkemeden ilam istihsal edip icraya koymuş olan iş sahiplerinin haklı şikayetlerini mucip olmuş idi. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu projesi hazırlandığı sırada ilamların çabuk ve kolaylıkla icrasını temin gayesi ile ilamsız takiplere mütedair hükümlerden ayrıca ilamların icra usulleri hakkında tatbikatın istilzam eylediğai gerekli hükümler konarak ikinci bap vücuda getirilmiştir. Şu suretle hakkı bir ilam ile sabit olmuş olan alacaklıları ilamsız takiplerden farklı sade hükümlere tabi tutmayı hedef ittihaz eden kanun koyucusu ilamların icrasının geri bırakılabilmesini ancak otuz üçnücü maddede yazılı sebeplere hasretmiş ve 3890 sayını Kanunla değişen otuzüçüncü maddeye tetkik mercii geri bırakılma talebini reddettiği takdirde teminat gösterilmek kayıt ve şartı ile temyiz yoluna gidilebileceğine dair bir fıkra eklenmiştir. Fıkranın ıtlakına ve ilamların icrası hakkında ayrıca bir ikinci bap tedvini sebebine göre merciin ret kararını temyiz eden fert olsun Hazine olsun teminat göstermek icap eder. Bu suretle ilama dayanan alacaklının hakkı korunmuş ve ilamın çabuk icrası temin edilmiştir. Müşterek hükümlerde bulunan otuz altıncı madde ile icraya konmuş olan bir ilam hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 443. maddesi hükümleri dairesinde temyiz mahkemesinden icranın geri bırakılmasına dair karar verilinceye kadar verilecek mehillerde cari ve maddenin sarahatı veçhile bu hususta Hazinenin teminat vermekten istisna edildiğine mütedairdir. Binaenaleyh iki madde arasında illet müşterek değil ayrıdır. Bir noktada Sayın Bay Osman Nuri Köni'den ayrılıyorum. Teminat temyizin şartı değil tehiri icranın şartıdır. (Tetkik merciinin kararlarının temyizi halinde) infazı icra dairelerine kanunen bıraklan ilamların, icra usullerinde kanunda gösterilen istisnalar mahfuz olmak üzre fert ile Hazine arasında bir fark gözetilmemiş olduğu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun mucip sebeplerinde açıkça gösterilmiştir.
Hulasa: Otuz üç ve otuz altıncı maddelerin konu ve illetleri başkadır. Değişen otuz üçüncü madde hükümleri dairesinde icranın geri bırakılması için Hazine de teminat şartına riayet ile mükelleftir.
Y.Kemal Aslansan: İcra ve İflas Kanunu 929 yılında meriyete girince etraftan bu kanun yürümüyor diye şikayetler başladı. 2004 sayılı kanuna İsviçre Kanunundan ayrı bir fasıl ilave edildi: İlamların icrası faslı. Bunlara ait kaideler ilamsızlardan farklı tutuluyordu. Binaenaleyh otuz üç ve otuz altıncı maddelerdeki illet ayni değil farklıdır. Ben ilamımı aldım, icraya gittim; şayet burada takip hukukuna ait kaideler cari olacaksa artık bunun hükmü yoktur. İlam katileşir ve borçlunun buna karşı vaki itirazı Mercie reddolunursa temyiz halinde teminat göstermek şarttır. Bunu Hazine de verecektir. Bir noktada Sayın Bay O.Nuri Köni'den ayrılıyorum teminat temyizin şartı değildir diyorum. O tehri icranın şartıdır. (Tetkik merciinin kararlarının temyizi halinde). Akitten doğan alacak ve borçlara müteaillik ilamların icrasında hazine ile fert arasında bir güna fark gözetilmemiş olduğu İcra ve İflas Kanununun mucip sebeplerinde yazılı Maliye Vekili'nin ifadesiyle müeyyitir. Hulasa otuz üç ve otuz altıncı maddelerin konu ve illetleri başkadır. İcranın geri bırakılması için Hazine'nin de teminat şartına riayet etmesi lazımdır.
O.Nuri Köni: Kanaatımca Sayın Bay Y.Kemal Aslansan'dan hiç bir noktada ayrılmıyoruz: Otuz üç ve otuz altıncı maddelerin konu ve illetleri ayrıdır. Fakat teminat da temyiz şartıdır. Madde (şartiyle) diyor. Bundan başka İcra ve İflas Kanununda temyizin icrayı tehir etmiyeceğine dair bir madde de vardır. Teminat temyiz şartıdır.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Cevat Gücün: Bir şey soracağım: Devlet bu teminat şartını nasıl yerine getiriyor? Para mı veriyor, yoksa bir defterdarın temin ediyorum demesi kafi midir? Evet maddelerde illeti müşterek aranmaz. Fakat bu gün Devlet şeklen teminat veriyor. Bunun ne faydası var? Gerçi Devlet fertle müsavi olmalıdır denebilir ama bu hususta müsavatın faydası yoktur. Hükümet kendi mali kudretini ne başkasına devreder, ne kaçırır, ne de iflas eder. O hiç bir zaman borcunu ödemekten aciz olamaz; hilelere baş vurmaz. Hem Devletin teminatı vereceğim demesiyle dememesi arasında bir fark yoktur. Mal müdürünün vereceğim demesi hiç bir şey ifade etmez. Ceza alanında Devletin depo parası yatırmak mecburiyeti ne ifade eder? Tashihi kararda da öyle. Para bir cepten çıkar, öteki cebe girer. Evet buyrulan bütün şeyler doğrudur; fakat ne yapalım ki maddede bu şartı temyizi olarak konmuş bulunuyor.
Aziz Yeğer: Gerek otuz üç gerekse otuz altıncı maddeler temyiz şartını ihtiva etmiyor. Gaye diğer tarafın temyiz yoluna gidilmesi sebebiyle uğrayacağı zararın teminidir. Hazine teminat vermek hususunda ne yapacak zannolunuyor? Para mı yatıracak? Hayır. Maddelerin illeti müşterektir.
Birinci Başkan Halil Özyörük: Bir davanın muhtelif derecelerde görülmesi adaletin hakkiyle tecellisi için lazımdır ve bu arada bir takım şartlar, tahdidat, teminat göstermek mecburiyeti vs. konulmaması en iyisidir. Amma murakabe işinde mesele değişir. Yargıtay bir derece mahkemesi değildir. Ancak burada gelen bir işi tetkike başlanıp başlanmıyacağını tespit için evvela bazı şartların aranması lazım geliyor. Bu vaziyet her memlekette vardır. Ceza hukuku alanında evvelemirde bazı şartların yerine getirilip getirilmediğini aramak mecburiyeti bulunmaması lazım gelirdi. Fakat bazı tali düşünceler tesiriyle hukuk alanında aranması icap eden böyle bir mecburiyet ceza alanına konulmuştur. Bizim sistemimizde hukuk sahası serbest bırakılmıştır; diğer memleketlerde ise bu alanda azami müşkilat gösterilmektedir. İngiltere'de hükmün temyizi için çok ağır formaliteler konmuştur; bunlara müracaat etmeden hüküm temyiz olunamaz. Ceza sahasında Baş Savcının izni, hukuk işlerinde Yagrıtay ödevini gören Lordlar Kamarasının müsaadesi lazımdır. Diğer işlerde de istinaf mahkemesinin izni aranmaktadır. Bu arada alınan harçlar bazen müddeabihin tutarını bile geçer. Maksat temyiz yoluna gidilmesini önlemektir.
Bizim bu husustaki sistem ve usulümüz malumdur.
Hüküm safhasına gelip karara bağlanan bir davanın tabii neticelerini bir şahsın geciktirebilmesi için alacaklının hakkını temin etmesi lazımdır. Bunun için de kanuna hükümler konmuştur. Bu meyanda İcra ve İflas Kanununun otuz üç ve otuz altıncı maddelerini görüyoruz. Otuz altıncı madde kanunda dururken otuz üçüncü maddenin konmasının illet ve sebebi şudur: İş hüküm safhasına intikal etmiştir, bunun icrası asıldır. İcranın geri bıraktırılması hilafı asıldır. Yani geri bırakılmasını mucip sebepler bulunması hilafı asıldır. Borçlunun itirazı Merci tarafından reddolunmuş, temyiz ediyor. Emri marzi halini alan bir hükmün icrası asıl olduğu halde borçlunun temyizi sebebiyle icra gecikecektir. Bu durumda geciktirmeye sebep olanın mahkumunbihi tamamen temin etmesi şarttır. Otuz altıncı maddede Hazine teminat vermek mükellefiyetinden istisna edilmiş bulunuyor. Çünkü iş henüz hüküm safhasına gelmemiştir. Biz Hazinenin istisna edilmesinin sebebi üzerinde durmazdan evvel kanunu tatbikle mükellef bulunuyoruz. Gerçi için felsefesi ile de meşgul olmak lazımdır. Fakat kanun, milli iradenin ifadesi olan kanun önümüzde duruyor, ve biz onu olduğu gibi tatbike mecbur bulunuyoruz. Mahkemeler huzurunda Devlet fertlerle müsavidir. Yani aynı haklara sahip ve aynı vecibelerle yükümlüdür. Nitekim Devlet de harca tabidir. Çünkü bütçenin ayrı ayrı fasılları vardır ki bunlar toplanıp maliyeye intikal edecektir. İşte İcra ve İflas Kanununun otuz üçüncü maddesinde hüküm safhasında bulunan bir işi geciktirmek için Devletin teminat göstermek mecburiyetinden vereste bulunduğuna dair hiç bir kayıt mevcut olmamasına göre hazine de bir işi geciktirmek için teminat vermekle mükelleftir. Bu mevzuda otuz üç ve otuzaltıncı maddeler arasında kıyas da cari olamaz. Çünkü birisi katileşmiş diğeri ise katileşmemiş hükümleri ele almıştır. Bundan başka otuz üçüncü madde teminat göstermek mecburiyetini bir şart olarak ele almıştır. Demeleriyle.
SONUÇTA:İcra ve İflas Kanunu'nun otuz üç ve otuz altıncı maddelerinin temyiz yoluna başvuranın Devlet olduğu takdirde nasıl uygulanacağı hakkında Yargıtay İcra ve İflas Dairesi'nin yukarda tafsilatı yazılı iki kararından hangisinin doğru olduğunun belirtilmesi için geçen konuşma ve tartışmalarda ileri sürülen düşüncelerin:
1 - Devletin mutlak bir kudrete sahip bulunması itibariyle aleyhindeki hükmün icrasının geri bırakılmasında teminat göstermek mecburiyetinden ayrık bırakılmış olması bakımından yine icranın geri bırakılması amacını güden otuz üçüncü madde hükmüne giren hallerde de adı geçen kanununun otuz altıncı maddesine kıyas edilerek Devletin teminat göstermek zorunda bırakılmaması gerekir.
2 - Bir hüküm aleyhine temyiz yoluna baş vurulduğu surette o hükmün icrasının temyiz incelemesi sonuna kadar geri bırakılmasını isteyen borçluya karşı alacaklının hükümle belirtilmiş olan hakkını sağlamak için hüküm giyen borçlunun teminat göstermek mecburiyetinden devletin ayrık edilmiş olmasını; konusu hüküm altına alınan borcun; itfa veya imhal edilmiş veyahut ilamın zamanaşımına uğramış olduğu iddiası üzerine yapılacak işlemlere ait hükümleri gösteren otuz üçüncü maddeye kıyas yolu ile bağlamaya imkan yoktur.
Şeklinde beliren mahiyetlerini incelemek gerekmektedir. Şöyle ki:
Gerek İcra ve İflas ve gerekse Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunlarının koydukları prensibe göre mahkemelerden verilen nihai bir kararın temyiz edilmiş bulunması, onun icrasını geri bırakmaya yeter bir hal değildir. Ancak adı geçen kanunlar; ayrık olarak temyiz edilen bir hükmün icrasının geri bırakılmasına cevaz veren veya kesinleşmedikçe icra olunmamasını şart kılan bazı hükümlerde kabul etmiş bulunmaktadır. Bunlar arasında da bu otuz altıncı madde vardır. Bu maddenin konusu; temyiz edilmiş bulunması halinde icra dairelerince hükmün geri bırakılması hakkında Temyiz Mahkemesi'nden bir karar getirmek üzere ilamı temyiz eden borçlu, Devlet veya adli müzaherete nail bir şahıs ise bu maddede gösterilen teminat aranmaksızın ve bunların dışında kalanlara da teminat göstermiş olmaları veya mal ve mülkleri haczedilmiş bulunması şartiyle münasip bir mehil verileceğine dair geçici bir tedbirden ibarettir.
Otuz üçüncü maddenin güttüğü amacın, mahkemelerden verilen hükmün temyiz edilmiş olmasiyle ilgisi olmayıp ilama bağlı bir borcun hükümden sonra ödenmiş veya tecil edilmiş veya zamanaşımına uğramış olması sebeplerinden ötürü bu takip üzerine edası veya artık o ilamın icrası lazım gelmeyeceği yolunda borçlunun ileri sürdüğü iddiasını tetkik mercii reddettiği takdirde bu merci kararını temyiz edebilmesi için bu madde gereğince hükmolunan şeyin temin edilmiş bulunması lazım gelmektedir.
Diğer bir deyimle otuz altıncı maddede sözü geçen teminat; hükmün temyizinin şartı olmayıp icranın geri bırakılmasına karar getirmek için temyiz edene verilecek mehlin şartı olduğu halde otuz üçüncü maddede yazılı olan teminat,tetkik mercii kararının temyiz edilebilmesi şartı bulunduğu için bu iki maddenin konusu arasında benzerlik olmayıp her iki madde hükmünün ayrı şeyler olduğu açıktır.
Gene prensip olarak hususi hukukta bir davanın açılması yürütülmesi ve bir hüküm aleyhine kanuni yollara baş vurulması gibi hallerde: ayrık bir hüküm bulunmadıkça Devlet ile şahıs arasında bir fark yoktur.
Gene hukukun pek belli olan kaidelerindendir ki, ayrık hükümler ancak ayrıldıkları hallerde yürürler ve bu hükümler kıyas yolu ile genişletilerek benzer gibi görünen yerlere uygulanamazlar.
Bundan ötürü devletin teminat vermekten ayrı tutulmasına kıyas edilerek kanun yoluna da başvururken harç ve resim ve saire gibi kanunların koyduğu şartları yapmaktan devlet vareste tutulmaz.
Yukarda belirtildiği gibi otuz altıncı madde gereğince devletin ayrık tutulduğu hal; temyiz edilen hükmün geçici ve belli edilen bir zaman için icrasının durdurulmasıdır.
Otuz üçüncü maddenin konusu, icra tetkik mercii kararının yemyiz edilmesi sebebiyle icraya konan hükmün az bir zaman için icrasının durdurulması hali değildir. Bu maddede gösterilen teminat, tetkik mercii kararına karşı kanun yoluna temyiz yoluna başvurulduğu takdirde Yargıtay'ca temyiz istidasının kabul edilmesi şartıdır.
Zaten icra tetkik mercii kararlarına karşı temyiz yoluna gidilmesi halinde bu otuz altıncı madde hükmü tatbik olunamaz ve temyiz neticesine kadar geçici bir zaman için icra da geri bırakılmaz. Ve icra satışa kadar yürür.
Otuz altıncı madde hükmünce icranın geri bırakılması tabirinin manası söylendiği gibi icranın geçici bir zaman için durdurulması veya Yargıtay'ca icranın geri bırakılmasına lüzum olmadığına veya temyiz olunan hükmün tasdikine karar verildiği takdirde icranın kaldığı noktadan devam etmesi demek olduğu halde otuz üçüncü maddedeki hallerin tahakkukunda icranın geri bırakılması sözü ile yapılan ve yapılacak olan icra işlemlerinin kaldırılması ve takibe son verilmesi hükmü belirtilmektedir.
Sonuç: Yukardanberi incelenen bu iki madde arasındaki farklara göre otuz altıncı maddede gösterilen teminat vermek mecburiyetinden devletin ayrık tutulması hükmünün kıyas yolu ile otuz üçüncü maddeye de uygulanmasına imkan olmadığına üçte ikiyi geçen oyçokluğuyla 4.4.1945 oturumda karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy