(1412 S. K. m. 163, 164) (765 S. K. m. 523/1, 2)
Dava: Zabıtanın bir suç tahkikatına el koyması kanunen takibattan sayılıp sayılmayacağı hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.3.1934 tarih ve 54/51, sayılı ilamı ile Dördüncü Ceza Dairesinin 25.3.1944 gün ve 993/3187 sayılı ilamı arasında hasıl olan aykırılğın tevhidi içtihat yolile halli Cumhuriyet Başsavcılığının 16.9.1944 gün ve 2500 sayılı tezkeresiyle istenilmesi üzerine aykırılığın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul üyelerine dağıtılmıştı.
Müzakere için tayin olunan 23.1.1946 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9.30'da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan :
İkinci Ceza Dairesi Başkanı S.N. Akyollu - 523. maddenin bu günkü şekli tatbiki bütün Yargıtay ceza dairelerinde ayni şekilde yapılmakta ve devam etmektedir. Bu tatbikata göre takibattan kastedilen tatbikatı adliyedir, yani savcılık tarafından amme davasının açılmasından ibarettir. Şayanı dikkat bulunan bazı noktaları arz edeyim. 523. madde "... bir guna takibat icrasına başlanmazdan evvel ...." diyor. Demek ki kanun takibatı muhtelif safhalara ayırıyor ve hazırlık tahkikatını da içine alıyor ki bu hususu maddenin ikinci fıkrası şöyle ifade etmektedir: "Eğer bu red ve iade veya tazmin hususu takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vuku bulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir". Şayet biz takibatı sırf savcının dava ikamesi keyfiyetine inhisar ettirirsek durum şöyle olacaktır: İlk tahkikata tabi olmayan işlerde bu maddenin tatbikine imkan kalmayacaktır. O halde madde hazırlık tahkikatına da teşmil edilmelidir. İtalyan ceza kanununda "bir güna adli tedbire müracaat edilmeden evvel" diye sarahat mevcuttur. Kanaatımca madde hazırlık tahkikatını da içine almalıdır. Zaten maddenin hikmeti vaz'ı da bunu gösterir. İade bir an evvel olmalıdır. Matlup olan budur. Hazırlık tahkikatı sırasında vuku bulmalıdır. Dava açılıncaya kadar çok uzun bir vakit geçebilir. İkinci fıkrayı sorgu hakiminin işlerine bile hasretmenin mümkün olamayacağını düşünmek gerektir. Kanaatımca zabıta tahkikatı da takibattan mahduttur.
Birinci Başkan - Polis veya jandarma işe muttali olur veya ihbarı duyarsa o anda takibat başlamıştır mı diyorsunuz?
İkinci Ceza Dairesi Başkanı S.N. Akyollu - Evet Efendim hazırlık tahkikatından sonraki iade de ikinci fıkraya girer diyorum. Aksi halde ikinci fıkranın tatbiki imkanı kalmayacaktır. Herhangi bir suç işlendiği zaman tabii zabıta ve savcılık harekete geçer ve herhangi bir şahıs zan altına alınır. O kimse suçu ben yaptım, çaldım vs. diye ifadeler verir. İşte zabıta ve savcının bu hareketleri takibattan maduttur ve kanun "bir güna" demekle hazırlık tahkikatını da içine almıştır. İşte bu devredeki iadeler için ilk fıkra tatbik olunur. Bundan sonra delillerin toplanması ve savcının so tahkikatın açılmasını istemesi safhası gelir ki bu devredeki iade de ikinci fıkraya girer. Aksi halde yani birinci fıkranın amme namına takibata başlandıktan sonra tatbiki icap eder denildiği surette ikinci fıkranın tatbik sahası kalmayacaktır.
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N.Z. Sencer - Konumuzun açıklanması için bir iki noktayı göz önüne almamız icap eder. Ceza Kanunumuz 1926'da, usul ise 1929'da kabul edilmiştir. Bu farkın şu tesiri vardır : Ceza Kanununu hazırlayanlar bizim seleflerimizdi. Bunlar takibatı savcının iddianame veya talepname ile amme davasını açmasından sonra başlatırlardı. Suç işlendikten sonra yapılan şikayet ve ihbardan sonra gelen hareketler taharriyattı, bunlar takibata dahil değildi, eski nazariyatla meşgul nazariyatçılar takibatı taharriyata teşmil etmiyorlardı.
İkinci fıkranın tatbik sahası meselesine gelince, gene elimize eski ve yeni usulümüzü alalım. Eski usulde hırsızlık suçları mutlak surette ilk tahkikata tabi idi. İşte hırsızlığı mutlak surette ilk tahkikattan geçmeğe namzet gören nazariyatçılar ilk tahkikat için fkıra ayırmışlardı. Bu gün biz bütün hırsızlıkları ilk tahkikata tabi tutmuyorsak ve bu yüzden ikinci fıkra atıl kalıyorsa kabahat bizde mi? İtalya kanununda "her türlü adli tedbirden önce" deniliyor ki bu taharriyata şamil değildir. Eski ceza kanunlarını ve usullerini yenileriyle karşılaştıracak olursak "Bir güna" tabirinin 523. maddede yanlış kullanılmış olduğunu görürürz. İkinci fıkrada doğrudan doğruya takibat denilmiştir. Bunu lügavi manasında alamayız.
Yargıtay ceza daireleri arasında 1929 yılına kadar bu madde üzerinde mustakar bir içtihat mevcut değildi. Bu husustaki Ceza Genel Kurulu kararlarına da nadiren ittiba ediliyordu. Bilahare Genel Kurul müzakereleri tatmin edici mahiyette görüldü ve içtihat dairelerde mustakar olarak yerleşti.
Takibat adli muamelelerle başlar. Maddedeki "bir güna takibat" tabirini bir an için lügavi manasında alalım. Suç işlendikten sonra evvela mal sahibi takibata başlar. Haydi bu hareketi şikayet etmek için bir hazırlık addedelim. Köylerde ise korucu, muhtar derhal takibata başlar. İş savcılığa sonradan intikal eder. Binaenaleyh neticede kala kala şu kalıyor : suçlu binaya girip malı çalsın ve o anda, geliniz iade ediyorum, desin. Bu ihtimalden başka bir ihtimal kalmıyor ki bu da müsteb'addır, kanun bunu düşünmez. İtalyan ceza kanununa göre savcı da yargıç da takibata başlayabilir. Evvelce bizde de böyle idi ve sulh hakiminin bu hareketleri takibattan maduttu.
Ceza usulümüzün 164, 165 ve müteakip maddelerini ele alalım. Bu maddelere göre savcı araştırmalar yapar ve amme davasının açılmasına lüzum görmezse ademi takip kararı verir. İşte takibat bu noktada yani iddianame yazılmasiyle başlar. Maddenin ikinci fıkrası her türlü takibat değil sadece takibat diyor. Binaenaleyh madde ıstılah manasını almaktadır. 523. maddeye mana verirken eski ceza ve usul kanunlarının hazırlanmalarındaki havayı gözönünde bulundurmalıyız. Maddenin birinci fıkrasının bu günkü şekli bir tercüme hatası sonucudur.
A. Rıza Oğan - Orta bir fikir ileri sürmek istiyorum. İtalya ceza kanununda olduğu gibi Türk Ceza Kanununda da hazırlık tahkikatı sırasında sulh hakiminin yaptığı arama, tevkif gibi bazı muameleler vardır ki sanık bunlar muvacehesinde muztar kalarak iade etmekzorunda bulunur. Binaenaleyh "bir güna" tabirini şöyle anlamalıdır : iade keyfiyeti arama veya tevkif kararından evvel vuku bulursa birinci fıkra, sonra vuku bulursa ikinci fıkra tatbik olunacaktır.
Cumhuriyet Başsavcılığı Yardımcısı S. Kurutluoğlu - 523. maddedeki iade ve tazmin keyfiyetinde suçlunun nedameti nazara alınmış değildir. Kanun koyan tazminde sanık lehine bir kaide kabu etmek istemiştir. Nitekim devlet idaresi aleyhine işlenen suçlardan zimmet ve ihtilasta da iade nazarı itibara alınmış fakat orada sarahaten muhakeme edilmezden evvel denilmiştir. 523. madde bu hususta müphemdir. Ceza Kanunu ile ceza usulünün prensipleri biribirinden farklıdır. Takibat tabirini Usul Kanunun 1"48. maddesinde şöyle denilmektedir : (okudular) Binaenaleyh bu maddede savcı takibat icrasına kafi emare görürse dava açar denildiğine göe takibat icrasına kafi emare görürse dava açar denildiğine göre takibat davadan sonra başlayacak demektir. 149. madde şöyledir : (okudular) Burada da takibat neticesinde ceza verilir, denildiğine göre takibat amme davasına ait görülmüştür. 163. madde de şöyledir : (okudular) Savcının takibata mahal olmadığına dair karar verincye kadar geçecek olan safhal ihzari bir safhadır. Binaenaleyh takibat amme davasının ikamesinden sonra başlıyor demektir.
Bir de zabıtanın rolü nazara alınmak icap eder. Şayet suç işlendikten sonra işi savcılık ele almışsa takibat vardır, zabıta ele almışsa takibat yoktur, denilecek olursa bu meseleyi bir baht işine bağlamak demek olur. Bu sonuç da adalete hiç uygun düşmez. Esasen zabıtanın görevi sanıkları aramaktır, takibat yapmak değil.
Bir de zabıtanın rolü nazara alınmak icap eder. Şayet suç işlendikten sonra işi savcılık ele almışsa takibat vardır, zabıta ele almışsa takibat yoktur, denilecek olursa bu meseleyi bir baht işine bağlamak demek olur. Bu sonuç da adalete hiç uygun düşmez. Esasen zabıtanın görevi sanıkları aramaktır, takibat yapmak değil.
Kanaatımca takibat amme davasının açılmasıyla başlar.
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N.Z. Sencer - Takibatın ikinci bir şeklini arz edeyim. 523. maddede 516. maddenin ilk fıkrası da tadat edilmiştir. 516. maddenin ilk fıkrasında şahsi takibattan bahsolunuyor. Binaenaleyh takibat her zaman savcı tarafından yapılmaz.
Aziz Yeğer - 523. maddenin gösterdiği suçların doğumu için kanunda belli unsurlar vardır. O unsurlar mevcut ve tamam olduğu anda suç vardır. Savcının soruşturmalara başlaması suçun varlığının ölçüsü olamaz.
Ceza Kanunumuz, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan evvel yapılmış ve yürürlüğe girmiştir. Ceza Usulü Kanunumuz çıktıktan sonra birçok değişiklikler görmüştür, fakat 523. maddeye donulummamıştır. Bu demektir ki bu maddenin beyanı, tatbiki istenilen hüküm itibariyle, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun tahkikat safhaları hükümlerine aykırı değildir.
Ceza Usulü Kanunu tahkikatı, hazırlık, ilk ve son diye üçe ayırmıştır. Bunların delaletleri bellidir.
Ceza Kanununun 523. maddesi ilk ve ikinci fıkralarile red ve iade ve tazminin cezayı azaltma derecesinde ayırt edici bir hüküm koyuyor. Red ve iade ve tazmin takibat esnasında da fakat iş mahkemeye verilmeden evvel vaki ise şu kadar, eğer takibat başlamadan evvel olur ise bu kadar ceza azaltılır, diyor. Yalnız iki derecede yapılabilecek olan bu farklı ceza indirmelerinin tek bölüm yeri, red ve iadenin takibat esnasında iş mahkemeye verilmeden olması veya takibattan evvel vuku bulması halidir.
Takibat esnasında ve fakat iş mahkemeye intikal etmeden sözünün Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda delaleti, savcının amme davasını açtıktan sonra başlayan tahkikat safhasına ait bulunur. Takibat esnasında olmakla beraber işin mahkemeye intikal etmemiş olması demek amme davası açılmış ve fakat iş henüz mahkemeye intikal etmemiş, sorğu hakimliğinde tahkik edilmekte bulunmuş demektir. Bu hal bir bölüm yeridir. Maddenin ikinci fıkrası bu halde tatbik yeri bulacaktır. Böyle olunca bu bölüm noktasından evvele ait vaziyeti de yani amme davası açılmadan evvel vaki olan red ve iadeyi de maddenin birinci fıkrası içine sokmak icap eder.
(Bir güna takibat icrasına başlanmazdan) sözü bu suretle amme davası henüz açılmamış olan hal ve safhayı gösterir. Bunun aksini düşünmek yani ilk fıkranın hazırlık tahkikatı dahi başlamadan evvele ait olarak suçun henüz gizli kalmış olduğu safhada tatbik olunacağını kabul etmek için ya hazırlık tahkikatı safhasında henüz amme davası açılmadan evvel vukubulacak red ve iade hallerinde de cezayı indirecek bir hükmün mevcut olması lazımdır. Yahut bu safhadaki red ve iadeler sebebiyle cezadan tehzilat olmaz demek icap eder. Halbuki maddede böyle dereceli indirmeyi kabul eden bir hüküm yoktur. Sonra hazırlık tahkikatından evvel veya dava açıldıktan sonra indirmeyi kabul eadip de hazırlık tahkikatında indirmeyi kabul etmemenin yeri ve hikmeti olamaz.
Sebeplerle kanunumuzun ancak iki dereceli olarak kabul ettiği indirmenin amme davasının açılmış olup olmadığını bölüm noktası yaparak dava açılmadan sonraki iadelerde ikinci fıkrayı ve açıldıktan sonraki iadelerde ikinci fıkrayı uygulamak kanunun maksat ve ruhuna uygun olur. Düşüncelerim budur.
A.Alapay: Ceza Kanununa göre takibattan maksat adli takibattır. Kabul ettiğimiz Alman Ceza Usulünde adli takibatın mümessili savcıdır ki burada iki ödevi vardır: 1- Hazırlık tahkikatı icrası, 2- İddianame ile amme davasını açmak.
523. maddede "takibat esnasında" denildiğine göre gerek hazırlık tahkikatı sırasında gerekse amme davası açıldıktan sonra suçlular tenzilattan istifade edebilmelidir.
İkinci Ceza Dairesi Başkanı S.Nafiz Akyollu: Sayın arkadaşlarımın fikirleri doğrudur. Yalnız maddede "bir güna" kelimesi bulunduğundan takibatı safhalara ayırarak bu tabire mana vermeliyiz. Bunun için Usulümüzün fasıllarını ele alalım: 154. madde hukuku amme davasının hazırlanması başlığında şöyle der. (Okudular). Bazı hallerde -bilhassa meşhut suçlarda - sulh yargıçları da harekete geçer ki bunlar da birinci fıkraya girer.
N.Köni: Mütalaa yürüten iki tarafın da sözleri doğru. Evet Ceza Kanunu evvel. Usul Kanunu ise sonra yapılmıştır. Peki Ceza Kanununun bu hükümlerini muahhar olan Usul Kanunu ortadan kaldırdı mı? Vazııkanun Ceza Kanununda eski sistemi kabul etmiş; Usul Kanunu "bir güna takibat" mefhumunu tadil etti mi? 523. madde tadile uğradı mı acaba?
Birinci Başkan : Hayır, uğramadı.
N.Köni : O halde yaşıyor. Medeni Kanundan bir sene sonra çıkar Usul Kanunu Medeni Kanunun bu mahiyetteki maddelerini ortadan kaldırmadı. Yaşıyor onlar. İşte burada da durum aynıdır.
Birinci Başkan : Efendim bütün aksaklıklar Usul Kanununun Almanya'dan Ceza Kanununun ise İtalya'dan alınmış olmasıdır. Ceza Usulünün Ceza Kanunu ile ahenkli olması lazımdır; usul cezaya uymalıdır. Fakat maalesef bizde durum farklıdır. Ceza Kanunumuzun mülga usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu ile muvazi bulunan hükümleri vardır: Muamelatı gıyabiyede, şahsi davaya ait kısımlarda vs. olduğ gibi. Fakat yeni Usul Kanunu Almanya'dan alınınca Ceza Kanunu ile uygunlaştırmaya imkan bulunmıyan prensipler karşısında bulunduk. Zaten bunun için Alman Usulünü aynen değil kısaltarak, bazı müesseseleri lağvederek aldık ki bunun sonucunda tabii bir takım ahenksizlikler meydana geldi. Mesela Almanya'da Ceza mahkemeleri şahsi hukuka bakmadığı halde biz eskiye uydurmak maksadiyle hukuku şahsiye için ayrıca ahkam koymuşuz ki, hala içinden çıkamıyoruz. Çünkü bir kanun konurken bir esas, bir ana prensip konur ve onun etrafında hükümler sıralanır. Bahusus tercümelerde tercüme edilen kanunu ya aynen almalı veya hiç almamalıdır.
523. maddeyi ele alalım ve bu maddede sayılan fasıllardan birine giren bir suç düşünelim: Suç işlenir; ilgili şahıs polis veya jandarmaya şikayet eder. Her ahvalde suçlu derhal yakalanmaz; araştırılmaya, deliller toplanmaya başlanır; sanık yakalanır. Deliller kıymetlendirilir. O şahıs hakkında bir adli takibat safhasının başlayıp başlamıyacağı hususunu savcı takdir eder ve lüzum görürse ya bir iddianame ile amme davasını açar veya ilk tahkikatın açılması talebiyle işi sorgu hakimine verir. Amme davası açıldı ise mahkeme davayı görüp kararına verir; sorgu hakimine verildi ise o da işi daha derinleştirip sonunda icap eden kararı verir.
Eski Usulü Muhakematı Cezaiyede böyle üç tahkikat safhası yoktu.
Yukarıda arz ettiğim safhalardan hazırlık tahkikatını tahrik eden kimse sonuçta savcının son tahkikat açmaya mahal olmadığına dair vereceği karara karşı itiraz edebilir. Binaenaleyh halen usulümüzde böyle mazbut hükümler vardır ki eski kanunda bunlar mevcut değildi.
Takibat, kovuşturma, kovalama, yakalama, ne denirse denilsin, lugavi manasiyle suça ıttıladan itibaren başlar; fakat bunun kanuni ıstılah manasını göz önüne almalıdır. Mülga Ceza Usulünde takibat şu devrede başlar ve şu safhalara ayrılır diye kesin bir hüküm bulunmadığından "bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel" sözünü manalandırmak daha da güçleşmektedir. İtalya Ceza Kanununun 523. maddeye tekabül eden 432. maddesinde de "bir güna" ibaresi kullanılmış ve bu terim orada da bir takım anlaşmazlıklara sebep olmuştur.
Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Doçenti Faruk Erem'in bana verdiği 523. madde tercümesi şöyledir (okudular). Majno şerhinde (cilt 4. sahife 197) ihtilastan bahsederken şöyle diyor ki, orada durum daha açıktır (okudular). Fakat bu açıklık 523. madde metninde yoktur. (Majno şerhinden 523. maddeye ait kısmı okudular).
Yeni Ceza Usulümüz 929 yılında meriyete girdi. Orada da takibat şöyle başlar, şurada biter, sonra muhakeme başlar diye bir tefrik yoktu; sadece maddelerde takibat sözü vardır. Ceza Kanunu 929 dan sonra tadillere uradığı halde 523. madde hiç tadil edilmedi. Bu da gösterir ki vazııkanun 523, maddedeki takibatı usulle müteradif görmüştür. Usulde takibat amme davasının açılmasından sonraki safhaya hasredilmiştir. Bunu Ceza Usulünün 148, 149, 164. maddelerinde görüyoruz (okudular).
Maddede sadece takibat değil de "bir güna takibat" demenin manası nedir? Takibat muhtelif şekillerde olabilirmiş de bunların hepsini içine alan bir tabir kullanılmış gibi. Mehazda da böyledir ki orada takibatın başlangıcı olarak usuli muamelelerin başlamasını esas alıyorlar.
Tabikatı amme davasının açılması olarak kabul edersek durum şu olacaktır: 523. maddenin matufunaleyhi olan suçlar, bir kaçı müstesna, ilk tahkikata mecburi olarak tabi bulunan işlerden değildir. İlk tahkikat yapılmadığı takdirde ikinci fıkranın tatbiki için arada bir devre kalıyor diyen arkadaşlarımız var. Fakat şurası da var ki 936 yılına kadar ağır cezayı müstelzim olan suçlar bu fasıllara giriyordu ve ortada boşluk kalmıyordu. Sonradan bu suçların cezaları hafifletildiği halde 523. madde aynen muhafaza edildi. 523. madde aslında bile tartışmayı mucip olmuş nihayet bu madde sanığın mahkemeye celp veya ihzarına kadar geçen devreyi içine alır denilmiştir. Bu maddede aslından ayrılmaya ne lüzum vardır diyoruz ki bu asıldan ayrılmama keyfiyeti bizim usulümüze de uygun düşer.
İkinci Ceza Dairesi S.Nafiz Akyollu: Buyurduğunuz şerh durumu zimmet ve ihtilas suçlarına benzetti. Onlara ait maddelerde kanun mahkemenin sonuna kadar iade vaki olursa diyor ki, 523. maddede bu şekilde bir safha mevcut değildir.
N.Köni: Bir nokta kalıyor: Eski usulümüzde taharriyat, takibat, tahkikat, muhakemat ve hüküm safhaları vardı. Hüküm verilince kadar geçen bütün muameler takibattan sayılırdı; yani takibat am bir tabirdi. Yalnız bazen de has manasında kullanılırdı. Bu durumda savcının amme davasını açmazdan evvel geçen bütün işler takibata girerdi. Her tahkikat, takibattı her takibat tahkikat değildi. 523. maddenin bu günkü durumunda ise takibat tabiri böyle kül olarak kullanılmış bir tabir manzarası arzetmektedir.
Demeleriyle müzakere yeter görülerek reylere müracaat edilmesi sonucunda üçte iki çoğunluk hasıl olmadığından gelecek oturumda salt çoklukla karar verilmek üzere müzakerenin tehir edilmesi tensip kılındı. 23.1.1946
(İkinci Oturum : 30.1.1946)
Söz Alan:
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N.Zahir Sencer: Reyleri esaslıca tespit edebilmek için birinci ve ikinci kararları, ki aralarında aykırılık vardır, incelemelidir. Birinci kararda muhtar tarafından yapılan araştırma tahkikat sayıldığı halde ikinci kararda bu safha tahkikat addedilmemiştir. Suçların gizli kalış safhası umumiyetle çok kısadır; eğer birinci fıkrayı bu safhaya hasredersek suçlunun aleyhine gitmiş olacağız.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı Etem Ertem : Bu madde tetkik komisyonu üyeleri arasında pek çok tartışmalara sebep olmuştur ki, bunun sebebi projede "tabikat" sözünün yer almış olmasıdır. Halbuki zimmet suçuna ait maddemiz hiç böyle değildir; orada durum açık bir şekilde gösterilmiştir. Tartışmada bir takım zevat takibat sadece adli olan değildir, idari takibat da işin içine girer demişlerdi. 523. madde iade halinde cezayı hafifletiyor; fakat iade ne zaman olmalıdır? İhtilaflar bu noktada başlıyor. Tatkikatta bir suç işlenince savcıya bir dilekçe verilir; o da bunu jandarmaya havale eder. Bu safha takibattan addedilecek midir? Kanaatımca bu hususta "bir güna" tabirine lazım geldiği kadar dikkat edilmemiştir. Elimizdeki şerhlerle metin birbirinden çok farklıdır ve şerh, okuyanı adeta hayrete düşürür.
Zabıta tahkikatını takibattan addetmek sanığın aleyhine hareket etmektir. Şurası da var ki takibi sadece savcı yapmaz. Polis jandarma, emniyet de bununla ilgilidir. Sayın arkadaşlarımın izahlarına göre iddianame ayın otuzunda yazılmış iade ise otuz birinde vaki olmuşsa sanığa "sen birinci fıkradan faydalanamazsın; çünkü amme davası açılmıştır" diyeceğiz. İyi amma şarihlerin hiç biri davanın D'sine bile temas etmemektedir.
Biz "bir güna" sözüne mana vermek vaziyetinde bulunuyoruz. Savcıya bir dilekçe verilmiş; bunun üzerine savcı sanığın evini arama emri verirse bu sanık hakkında takibat yok mudur? Şarih Costa şerhinde bu hususta şöyle diyor (okudular).
Taharriyi takibattan addetmemek noktasını anlıyamıyorum. Savcının dilekçeyi zabıtaya havale etmesi neden takibattan sayılmasın? Saymıyacak olursak "bir güna tabirini ne yapacağız? Takibat kelimesini dar manada alırsak "bir güna" tabiri sırıtacaktır ve tatbikatta da işin içinden çıkılması bir mesele halini alacaktır.
R.Alapay: Metinle şerler birbirine uymuyor diyorlar. Metin şerh farksızdır. Maddenin aslında "bir güna" sözü yoktur. Aslında "herhangi adli bir tedbir alınmadan" diye yazılıdır.
V.Yekebaş: Bendeniz evvela bir kere maddeyi okuyacağım (okudular). Takibat nedir? Bu sorunun cevabını Usul Kanunumuz veriyor. Eski usulümüzün mehazı olan Fransız Kanunu nazariyatında beş tahkikat safhası vardı ve tahkikatla takibat mütedahildi.
Takibat takip makamının dava açmasıyla başlar. Alman Ceza Usulünde de bizim usulümüzde de ihzari tahkikat takibe başlayıp başlamamanın anasıdır ve onu hazırlar; takibattan sayılmaz. Ceza Usulümüze göre savcı hazırlık tahkikatı sonucunda lüzum görürse amme davasını açar. Ve bir defa açınca da artık vazgeçemez. Açmazsa ve bu karara itiraz edilmemişse iş olduğu gibi kalır. Binaenaleyh hazırlık tahkikatından evvel takibat yoktur. Savcı işi zabıtaya havale etmeyiz de hazırlık tahkikatını kendisi bile yapsa gene takibatta bulunmuş olmaz. İtalya hukukçuları bu nokta üzerinde çok durmuşlardır. Bizde gerek "takibat" gerekse "bir güna" tabirleri söz gelişi kanuna girmiş tabirlerdir. Zira maddenin aslı şöyledir (okudular). Fransız metni "işin murafaaya sevkinden evvel" şeklinde yazılmıştır. Savcı işi murafaaya sevkedince takibat başlamış demektir.
İtalya'da Yargıtay bir kararında -ki 18/Temmuz/1895 tarihlidir- bu maddeden anlaşılan takibatı adliyedir ve bununla da takibatı cezaiye kastedilir demiştir.
Kanatımca takibat iddianame veya talepnamenin yazılmasiyle başlar ve bu tarihten evvel vaki olacak iadeler hakkında birinci fıkra tatbik olunur. Takibat başladıktan sonra iş mahkemeye ya gitmiştir veya henüz gitmemiştir. Gitmemişse ikinci fıkra tatbik olunur; gitmişse 523. maddenin tatbik yeri yoktur.
Bu hususta bizim iki kararımız vardır (okudular). Biz hazırlık tahkikatını takibattan addedemeyiz. Eski şarihlerimiz de bunu böyle kabul ederler. Takibat işin hakime tevdi edilmesiyle başlar.
Ticaret Dairesi Başkanı F.H. Demirelli: Bendenizce bu maddeyi iyice anlamak için evvela bu maddeden vazııkanunun ne kastetmiş olduğunu tespit etmeli ve bunu hareket mebdei olarak almalıdır. Geçen oturumda Sayın Bay Sahir Kurutluoğlu bunu çok güzel izah ettiler. Burada gaye ahlaki değildir. Sanığın nedamet etmiş olması göz önüne alınmamıştır. Maksat mağdurun malına kavuşmasını kolaylaştırmaktır. Bir suçun işlenmesi akabinde henüz bir sanık ortada yoktur. Fakat tahkikat devam eder; lakin bu mağduru tatmin etmez. O malını ister. Sanık İşte bu sırada çaldığını iade ederse cezası birinci fıkraya göre indirilir ki, bu da bir teşvik vesilesidir. Takibatı Usul Kanununun anladığı gibi değil de lugavi manasında dahi almış olsak şöyle düşünmek icap eder. Takibat suç hakkında değil sanık hakkında yapılır. Bir kaç evde arama yapılmış olsa dahi sanık taayyün etmeden takibat başlamış değildir. Fakat acaba takibatın başlaması için sanık hakkında dava açmak da kafi midir? Savcı iddianameyi yazar da masasının gözüne koyarsa bu sırada vaki olacak iade maddenin ilk fıkrasına girer. Kanaatımca sanığın sanık sayıldığının kendisinin bilmesi lazımdır. Yani iddianame ona tebliğ edilmeli veya meşhut suç ise mesela tevkif edilmiş olmalıdır. İstihdaf edilen menfaat gayesi daima gözönünde bulundurulursa sanığın kendisinin sanık olduğnu bilmediği safhadaki iadeyi de birinci fıkraya sokmak teşvik vesilesi olur. Başkası hakkında dava açılmış olması halinde asıl sanık iadede bulunursa gene birinci fıkradan faydalanmalıdır. Çünkü kendisi hakkında henüz takibat yoktur ve başlamamıştır.
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N.Zahir Sencer : Efendim iki karar arasında maddenin kabulü sebeplerini sureti telakki bakımından fark vardır. Birinci karar sanığın nedametine, ikinci karar ise mağdurun hakkına istinat ediyor. Mehazde nedametin nazara alınmadığı açıkça gösterilmiştir. Sanık başlangıçta nedamet etmişse suçu işlemekten vazgeçer, ceza vermeyiz. Sonradan nedamet etmişse cezası tecil de edilebilir; takdiri tahfif sebebinden istifade edebilir. Kanun apanların bu maddeyi koymaktan gayesi mümkün olduğu kadar mağdurun zararını tazmindir. Bu gayeyi gözönünde bulundurarak sahayı geniş bırakmak lazımdır. Maddenin aslında "her nevi adli takipten evvel" denilmektedir. "Her nevi", "bir güna" tabirlerine ne mana vereceğiz deniliyor. Eski usul kanunumuzun ilgili hükümleri malumdur; geçen oturumda izah edildiği için tekrar etmiyeceğim. İşin sulh, asliye veya ağır ceza mevaddından olmasına göre talepname veya iddianame yazılması veya tevkif kararı çıkarılması vs. gibi bir çok takibat vardır. Bir güna terimi işte bunu göstermek için kullanılmıştır. Şayet birinci fıkranın tatbik sahasını bir iki saate hasredersek vazııkanunun maksadına aykırı karar vermiş oluruz.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı Etem Ertem: Syın Başkan Fuat Hulusi Demirelli ikinci tezin kabulü halinde doğabilecek sonuçları ele aldılar; bunun üzerinde durmak istiyorum. Şarihler sanığın sanık olduğunu bilmesi, bilmemesi meselesini de ele almışlardı (şerhten ilgili kısımları okudular). Eğer kıstas olarak savcının amme davasını açmasını alacak olursak tedahül işte o zaman meydana gelecek ve ikinci fıkranın tatbik yerini bulmak güçleşecektir. Zira iddianamenin yazılmasiyle mahkumeye sevki hemen hemen ayni zamanda olur. (Hakimlere mahsus ceza kanunu şerhinden ilgili kısımları okudular). Şahsi dava yoluyla takip edilen suçlarda davanın açılmasiyle davaya davet biribirine karışır. (Prof.Broza'nın mütalaalarını okudular). Prof.Broza'ya göre polis tahkikatının başlaması ve bundan sanığın haberdar olması halinde sanık ne birinci ve ne de ikinci fıkradan istifade edemeyecektir.
Kanaatımca bütün tartışmalarımıza rağmen "bir güna" tabiri henüz sarsılmış değildir.
Ticaret Dairesi Başkanı F.H.Demirelli: Şarihler sadece ilmi sorumluluk taşırlar; bizim sorumluluğumuz ise yalnız ilmi değildir. Fakat tabii gene ilim dışına çıkacak değiliz. Madem ki iadeyi yapan şahısla hakkında yargılama yapılacak kimsenin ayni şahıs olmasında müttefikiz; o halde bunun sonucu şu olur; takip suç hakkında değil sanık hakkında kullanılan bir kelimedir. Takip o şahsa davanın tebliğ edilmesiyle başlar. Aksi halde haberi olmaz. Şahsi dava yoluyla takip edilen işlerde sanığa dava arzuhali tebliğ olunmadan evvel iade vaki olmuşsa birinci fıkradan istifade etmesi icap eder.
Aziz Yeğer: Maddede "bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel" denildiğine göre ihtilaf takibatın nasıl olduğu noktasındadır. Amme davasının açılması bir hattı fasıl olsun diyoruz. Dava açıldıktan sonra sanığın bunu bilip bilmemesi ihtilaf konusu değildir. Hem Usul kaideleri icabınca bunu tayin etmek meselesi de bir çok ihtilaflar doğurur. Amme davası açıldıktan sonra sanığın kaybolması veya sanığın isticvabının en son safhada mümkün olduğu haller mevcuttur.
Akil Aksöz : Kanunun ibaresi üzerinde duracağım: 523. maddedeki "bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel" sözünü hazırlık tahkikatına teşmil edebilir miyiz? Kanaatımca hayır? Madde "kendisi hakkında bir güna takibat..." diyor. Mal çalınmış, sanık henüz bilinmiyor; mağdur savcıya müracaat ediyor, o da işi zabıtaya havale ediyor ve hazırlık tahkikatı başlıyor. Fakat burada henüz "kendisi hakkında" bir takibat mevcut değildir. Hazırlık tahkikatı faili araştırmak için yapılır; sanık hakkında yapılmaz.
Mağdur sanığı göstermiş olursa savcı gene zabıtaya havale eder. Bu durumda sanık hakkında takibat vardır denilebilir mi? Hayır. Böyle bir ayırma yapmaya kanunumuzun ibaresi müsait değildir. Şahıs tayin edilmişse takibat başlamıştır; şahıs tayin edilmemişse takibat başlamamıştır, denilemez.
V.Yekebaş: Müsaadenizle biraz evvelki mütalaamın dayandığı maddeleri okuyacağım (Usul Kanununun ilgili 148, 163.... maddelerini okudular).
Ş.Özkutlu: Vazııkanun tartışma konumuz olan maddeyi yazarken "dava açılmadan evvel" sözünü biliyordu; böyle yazabilirdi. Böyle yazmamıştır da "bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel" demiştir. İtalya Ceza Kanununda hukuku amme davasının açılması esas alınmıştır.
Takibat nasıl olur? Evet az çok sanığın taayyün etmesi ve onun hakkında takibatın yürümesi lazımdır. Bu maddede güdülen gaye iadeyi temin etmektir ve bu ne kadar kısa zamanda olursa mesruk mal telef olmaktan o nispette kurtulur. Sanık malum olduğu anda onun hakkında takibat başlar.
Ticaret Dairesi Başkanı F.H.Demirelli: Evet 523. maddede davadan bahis yoktur. Bu sebeple takibatın başlaması keyfiyetini sanık aleyhine tefsir ediyorlar. Maddede davadan bahsedilmemiş olması dava açılmasının kafi olmamasındandır. Savcı dava açar amma iddianame henüz masasının gözündedir ve bundan karşı tarafın haberi yoktur. Maddede davadan bahsedilmemesi sanığın aleyhine değil lehine olan bir keyfiyettir.
Birinci Başkan H.Özyörük: Mesele aydınlanmış bulunuyor. Evet Sayın Başkan Etem Ertem'in hakkı vardır; "bir güna" denilmekle ne kastedilmiştir. Maddenin aslında "bir güna" tabiri yoktur; adli muamele, adli tedbir tabirleri kullanılmıştır. Bizim metinde "bir güna" denilmesi biraz avamfiribanedir. Bu "bir güna" tabirini biz icat etmişiz. Madde yazılırken eski usul kanunu cari idi; bu yazılış şeklinde işte o zihniyetin tesiri hakimdir. 523. maddede taharriyat devresi dahil midir? İtalya Ceza Kanunu böyle düşünmemiştir. Bizim kanunumuzun bu günkü durumuna göre takibatı zaruri olarak amme davasının açılmasından sonraki devreye hasretmek icap etmektedir. Demeleriyle:
Sonuçta :
Ceza Kanunu'nun 523. maddesinin ilk fıkrasında yazılı: "...kendi hakkında bir guna takibat icrasına başlanmadan evvel..." cümlesindeki (bir guna) kelimesi ilk önce bu kanunda kullanılmış olmayıp aynı maddenin 1274-1858 tarihli Ceza Kanunu'nda mevzu itibariyle muadili ulunan 230. maddesinin -yine 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'ndan hükmen iktisab suretiyle alınmış olan, 22 mayıs 1327-1911 tarihli zeylinde : "Bir guna takibat adliyeye müdaberet kılınmaksızın..." şeklinde yazılı idi.
(Takibat) kelimesininse eski Usulü Muhakematı Cezaiye Kanun da hemen hiç geçmemişken o kanun zamanında yürürlüğe girmiş olan ceza kanunumuzun bir çok maddesinde kullanıldığı görülüyor. Sade o maddelerin hiçbirinde maksadın kamu davası açılmasıyla başlıyan muamelelere matuf olduğunu gösterecek bir işaret bulunmamasına karşı 523. maddesindeki beyan şekli, savcının kamu davasını açmadan önce yapmış olduğu kovuşturmaların da takibattan sayıldığı neticesine vardıracak anlamdadır.
Bu anlam ceza kanunumuzun yürürlüğe girdiği zamandaki teşkilat ve usul durumlarından kuvvet alıyordu. Çünkü, yeni ceza usulünün yürürlüğe girmesine kadar var olan Sulh Hakimleri Kanunu ile cünha derecesinde müteaddit cürümler arasında aynı derecede bulunan hırsızlık davaları da o yargıçlara verildiği halde bu işlerin savcı tarafından dava açılmasına ve herhangi şekilde aracılık edilmesine hacet kalmadan adli zabıta memurlarınca hazırlanıp doğrudan doğruya sulh yargıçlarına verilecek olan tahkikat fezlekeleri üzerine görülmesi esastı.
Halbuki dolandırıcılık -iflas ile inancı kötüye kullanmak cürümleri hariç, 523. maddeye giren suçlara müteallik davaların tamamı sulh hakimlerince görülen işlerdendi ve sulh hakimleri adli zabıta vazifesini de yapmakla mükelleftiler.
Bu duruma göre 523. maddedeki (takibat) kelimesini savcıların iddianamesiyle açılan davadan itibaren yürüyecek olan adli işlemlere mahsus tutmak, hakikatta mevcut olmıyan bir şey üzerine hüküm koymaktan başka bir mana ve neticeye tazamumum edemezdi.
Halbuki eski Usulü Muhakemetaı Cezaiye ve Sulh Hakimleri kanunları mevcut oldukça izahı kabil olan bu durum ve yorumun o kadar yerine şimdiki ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu konulduktan ve o kanunun 205. maddesiyle savcıların iddianamesi olmadan sulh mahkemelerinde dahi dava görülememesi esas tutulduktan sonra savcıların kamu davasını açmadan önce bizzat yapacakları hazırlık soruşturmasının da takibat cümlesinde sayılmasına imkan kalmamış, kalmayınca da 523. madde ile fıkrasında yer alan (bir guna takibat) kelimesinin kamu davasından önceki soruşturmaya irca ihtimali münselip olmuştur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 163. ve 164. maddeleri savcıların yaptıkları hazırlık soruşturmasının takibattan sayılmadığını açıkça göstermektedir.
Sonuç: İmdi Ceza Kanunu 523. maddesi ilk fıkrasındaki "kendi hakkında bir guna takibat icrasına başlanmadan evvel..." cümlesinin bugünkü kanuni duruşmasında kamu davası açılmadan önceki adli işlemlerden herhangi birine atfü hamil kabil olmadığından kendine cürüm isnat olunanların ele geçirmiş oldukları malı hazırlık soruşturması başladıktan sonra da kendiliklerinden iade veya tazmin etmiş olmaları halinde 523. madde ilk fıkrası hükmünden faydalanabileceklerine 30 Ocak 1946 tarihinde, 17 aykırı oya karşıt 39 oyla 30.1.1946 gününde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy