(2004 S. K. m. 6, 47) (743 S. K. m. 1, 52, 410, 819) (818 S. K. m. 41, 55)
Dava: Hatalı olarak imal olunan merminin ve kusurlu ve tüfengin manevra ve atış talimi sıralarında patlaması sonucu olan ölüm ve maluliyet sebebleriyle Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının adli ve idari kazalardan hangisine ait olacağının tayini hususunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 25.11.1944 tarih ve 2153/3437 ve 28.2.1945 tarih ve 63/397 sayılı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen içtihat ihtilafının giderilmesi zikri geçen Daire Başkanlığının 6.5.1946 tarih ve 1065/58 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni uyuşmazlığın konusunu teşkil eden kararlara ait ilam örnekleri çoğaltılıp dağıtılarak 8.1.1947 Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (kırk dokuz) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan:
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Aynı mahiyette olan hadiselere dair verilen kararlar arasında ihtilaf vardır. bunlardan biri, askeri vazife sırasında hatalı olarak imal edilen merminin patlamasından dolayı ölümiyle ve diğeri de askeri bir kampta atış esnasında da tüfeğin mekanizma ve kundak kısımları patlıyarak gene askeri bir şahsın gözünü kaybetmesiyle neticelenmiştir. Her iki davaya asliye mahkemesinde bakılarak karara bağlanmıştır. Fakat bunlardan biri dairemizce onanmış olduğu halde diğeri davaya bakmak Danıştaya ait olduğundan bahsile görevsizlik bakımından bozulmuştur. Kazaya uğrayanların her ikisi de askerdir.
Dava da, Devlet aleyhine açılmıştır. Yani haksız fiil hem askeri bir vazifeyi ifa sırasında vukua gelmiş hem de askerler hakkında işlenmiştir. Anlaşmazlığın mevzuu ise bu davanın adalet mahkemelerinde mi yoksa idari kazada mı görüleceğnin tayininden ibarettir. Her yerde bir hayli ihtilaf ve münakaşaya sebep olan Devlet mesuliyeti prensibi bizde Anayasanın elli birinci ve Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddeleriyle kabul olunmuştur. Filhakıka Anayasasının elli birinci maddesinde "idarive dava ve anlaşmazlıkları görmek üzere bir Danıştay kurulacağı" ve Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddesinin A fıkrasında da "Rüyeti adliye mahkemelerinin vazifesi dışında bulunan meseleler hakkındaki idari fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel olanlar tarafından açılacak davaların Danıştayda görüleceği" yazılı bulunmuş olmasına göre bizim mevzuatımızda devlet mesuliyeti söz götürmez bir olaydır. Ancak, idari dava nedir? Bunun manasını tayin etmek icap eder. Bu hususu tayin için de Devlet faaliyetini gözden geçirmek lazım geliyor. Çünkü, bugünkü duruma göre Devlet faaliyeti günden güne artmıştır.
Harici ve dahili emniyet tedbirlerinden başka Devletin bir çok idari ve iktisadi hareketleri vardır. Buna göre Devlet faaliyetini ikiye ayırmak lazımdır. Esasen hukukçularda Devletin bu faaliyetlerini ikiye ayırıyorlar ve birisine hakimiyet tasarrufu, diğerine de temşiyet tasarrufu adını veriyorlar. Devletin umumi menfaati gayesine matuf olan hareket ve faaliyetleri hakimiyet tasarrufudur. İdarenin hususi menfaatlerini temine matuf olan faaliyetleri temşiyet tasarrufudur. Temşiyet tasarrufu ferdin veya her hangi bir şirketin faaliyet ve tasarrufudur. Bundan hiç bir farkı yoktur. Devletin bugünkü çeşitli faaliyet ve tasarrufu tabiatiyle bu tasarrufun ikiye ayırıt edilmesini istilzam etmiştir.
Adalet tevzii, memleketin iç ve dış emniyetinin muhafazası vergi tarh ve cibayeti ve askerlik gibi hizmet ve tasarruflar amme menfaatı gayesine matuf hakimiyet tasarrufudur.
Porta, telgraf, telefon işleri, şimendöfer, tünel, orman ve maden işletmeleri, karada denizde, havada nakiyet, hidematı umumiyeye taalluku olmıyan mukaveleler yapmak, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan malları idare etmek, Ofis tesis ve bazı maddeleri inhisar altına almak gibi işlerde idarenin hususi menfaatlerini temine matuftur. Tamşiyet tasarruflarından burada daha ziyade ticari ve iktisadi gaye takip olunmuştur ki burada Devletin kanun nazarında fertten farkı yoktur. Fakat birinci gruba dahil olan işler ve mesela askerlik işi hidematı umumiyedendir. Askeri fiil ve muameleden doğan davalarda Danıştay Kanunu gereğinc idari davalardır bunlar zatı madde ve mevzu itibariyle idaridirler. Bu davalara bakmak idari kazaya attir. Meğer ki bu hususi kanunlarında aksine sarahat ola.
Medeni Kanunda ve İcra ve İflas Kanununda aksine sarahat vardır. İcra ve İflas Kanununun altıncı maddesi mucibince icra memurlarının kusurlarından ve Medeni Kanunun 917. maddesi mucebince tapu kayıtlarının tutulmasından doğan zararlardan ve Medeni Kanunun 410. maddesi mucibince vesayet makamından ödeyemediği paralardan ve 819. madde mucibince gayrimenkul irat senetlerinin muhafazasından Devlet mesuldür bu hususlara ait dava mevcut sarahatlar dolayisiyle mahkemelerde görülür, bunlar birinci gruba dahil olmakla beraber her birinin hususiyet ve ehemmiyetlerine binaen kanun vazıı, hususi hukukun uygulanmasını ve bu baptaki davaların umumi mahkemelerde görülmesini faydalı görmüştür. Bunlardan maadası idari kazaya gider. İhtilafın mevzuu askeri talim ve terbiye olduğuna göre hususi hukukla alakası yoktur.
Borçlar Kanununun 55. maddesi müelliflere göre, Devlet hakkında tatbik edilemez. İlmen bunun aksini iddiaya da imkan yoktur. Bugünkü hukuk telekkilerine göre hakimiyet tasarrufundan doğan zarardan Devlet mesul ise de, M.K.nun 52. maddesi mucibince hukuku amme müesseseleri hukuku amme kanunlarına tabi olmakla birinci gruba dahil işler hakkında Devlet aleyhinde açılacak davalarda amme kanunlarının tatbik edilmesi ve davanın da idari kazada görülmesi icap eder.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; Hadisede mermi bozuk imal edilmiş muayene edilmemiş bundan dolayı bir adam vefat etmiş bu bir ihmalden ve kusurdan doğan bir zarardır. Borçlar Kanununa göre hallolunmalıdır. Devlet hukuku ile alakası yoktur. Aksine mütalaa ilmi değildir. Adliye mahkemeleri bakmak lazımdır, dedi.
Dördüncü Hukuk Başkanı Fevzi Bozer; Kanun idari fiilden de bahsediyor. Silahları, mermileri muayene etmek idari fiildir. Tetkik olunacak mesele de idari fiildir dedi.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; idari fiil böyle olmaz. Harp veya isyan gibi bir zaruretle askeri harekat neticesi mesela bir çiftliğin mezruatı tahrip edilse idari fiil kabilinden olur dedi.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu, hadisede Borçlar Kanununun 55. maddesinin tatbik edilemeyeceği hakkındaki hukukçuların rey ve mütalaaları doğrudur. Bu kanun alınırken aslındaki altmışıncı maddeyi çıkardılar. Bu madde çıkarılmamış olsaydı şimdi bir boşluk hissetmezdik Asker Devletin müstahdemimidir. Fabrika amelesi elini çarpıp kazaya maruz kalsa fabrikacı mesüldür. Çünkü, mani tedbirleri almak vazifesi idi. Bunun hizmet akdine benzetirsek yerini askeri kanunlarda arayacağız. Yoksa o zaman düşünürüz. İdari makamlara gitmeli top mermisini muyaene ettirecekti. Ettirmedi kaza bundan doğdu. Adliye Mahkemelerinin salahiyeti dahiline girmez dedi.
Yusuf Kemal Arslansan; Mübayin kararlar çıkmasına saik olan her iki olay, Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddesi hükümleri dairesinde bakılması Adalet mahkemelerinin görevi dışında kalan idari bir fiil mi yoksa Borçlar Kanununun haksız fiil faslına giren bir eylem cümlesinden midir?
Manevra ve atış talimleri idari bir fiildir. Ancak manevra ve atış taliminde bir suretle derpiş edilmemiş olan mermi ve tüfeğin patlaması olayları sırf ilgililerin kusur, ihmal ve tedbirsizliklerinden ileri gelmiş hususi hukuk şumulüne giren haksız bir fiildir idari fiilden ayrı ve müstakildir.
Sayın Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Bay Fevzi; Kazaya sebebiyet vermiş ve birinci derecede sorumlu bulunmuş olanlar aleyhine açılmış maddi ve manevi bir tazminat davası olsaydı bu davanın adalet mahkemelerinde görülmesi lazım geleceği esasını kabul ediyorlar. İşte Devlet aleyhine maluliyet ve ölüm sebebiyle ilgililer tarafından açılmış olan maddi ve manevi tazminat davası asıl faillere tebeandır bu suretle Devlet aleyhine açılmış olan maddi ve manevi tazminat davası da asli faillerin tabi olduğu adalet mahkemelerinde görülmek iktiza eder.
Netice; Pasif bir hareket hiç bir zaman idari fiil diye tavsif edilemez ve sayılamaz. Devlet aleyhine asıl faillere tebean açılmış olan maddi ve manevi tazminat davaları asıl faillerin tabi olduğu adalet mahkemelerinde görülmek iktiza eder mütalaasındayım.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi 1944 tarihli bir karariyle askerlik ödevini yapmakta olduğu sırada kullanılan top mermisinin hatalı ve yanlış imal edilmesinden dolayi vakitsiz patlamasiyle vukua gelen kazada ölen kimsenin varisi tarafından açılan tazminat davasının rüyeti Devlet Şurasına ait olmayıp adli mahkemeleri vazifesi dahilinde olduğuna dair bulunan mahalli mahkemenin kararını onamış ve 1945 tarihli karariyle mümasil bir işte de bu husus hakkındaki tazminat davasının adliye mahkemesinin görevi dışında olduğuna müteallik mahkeme kararını da bozmuştur.
İkinci içtihadın doğru ve kanuna daha uygun olduğunu ispata çalışacağım. Ve ihticac için de evvela Devlet Şurası Kanununun yirmi üçüncü maddesinin A bendinden bahsedeceim. Bu bende göre rüyeti adli mahkemelerin vazifesi dışında bulunanmeseleler hakkındaki idari fiil ve karalardan dolayı hukuku muhtel olanlar tarafından açılacak davaların Devlet şurasında görülmesi lazım gelir demek oluyor ki bir davanın devlet Şurasına ait yani idari mahiyette olması için meselenin adli mahkemelerin vazifesi dışında kalmış olması şarttır. Halbuki bu kabil meselelerden dolayı mutazarrır olan kimsenin mahkemeye müracaat etmesi icap eder bunundelili İcra ve İflas Kanununun kırk yedinci maddesinin son fıkrasıdır ki aynen arzediyorum. Şu kadar ki Devletin bir akitten veya haksız bir fiilden doğan alacakları hakkında bu kanunun hükümleri cereyan eder denmektedir. Bu madde ile Devletin haksız bir fiilden ileri gelen zarar ve ziyan için adli mahkemelere müracaat etmesi esası kabul edilmiş olunca fertlerin de Devlet aleyhindeki bu kabil hadiselerden dolayı mahkemeye başvurmaları tabii olarak kabul edilmelidir. Daha doğru bir ifade ile menşei bir olan zarar ve ziyandan dolayı Devleti mahkemeye fertleri de Devlet şurasına göndermek mantıksız ve mahkeme veya Devlet Şurasına müracaat bir imtiyaz ise taraflardan birinin bundan mahrum bırakılması haksızlık olur. bununböyle olması maddenin metninden de anlaşılır.
Devlet haksız fiilden dolayı umumi hükümlere tabi olunca fertlerin de aynı hükümlere tabi olması icap eder.
Şu halde Borçlar Kanununun kırk birinci maddesinin hadiseye tatbiki iktiza eder.
Bu maddeyi aynen okuyorum: Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp veyahut tedbirsizlikle bir kimseye zarar ika eden şahıs o zararı tazmine mecburdur. Hadisede istenen tazminat Milli Savunma Bakanlığının temsilcilerinin veya kusurlarından malen mesul bulundukları adamların (müstahdemlerinin) ihmal ve teseyyübünden veya tedbirsizce hareketlerinden doğmuştur.
Hulasa: Fertlerin haksız fiillerden dolayı zarar gören Devlet mahkemeye müracaat ettiği halde Devlet memurlarının teseyyüp ve ihmallerinden doğan bir zararın tazmini için mutazarrır olan fertleri Devlet şurasına göndermek açık bir müvazenesizlik olur.
Dördüncü Hukuk dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Muhterem Abdullah Beyefendi İcra ve İflas kanununun kırk yedinci maddesinden istidlal suretiyle bu gibi davaların umumi mahkemelerde görüleceğini ifade etmişlerdir. Bu istidlal doğru olmasa gerektir. Çünkü, bu madde Devletin fert aleyhinde açacağı zarar davasından bahistir şüphesiz bu davalar mahkemelerde görülür fakat ferdin Devlet aleyhinde açacağı tazminat davalarının mahkemelerde görüleceği hakkında ne bu maddede, ne de diğer kanunlarda bi kayıt ve işaret yoktur. binaenaleyh istidlalleri yerinde değildir. Devlet tarafından fert aleyhinde mahkemeye dava edildiği gibi ferdin de Devlet aleyhinde mahkemeye müracaat etmesi lazım geleceğine dair olan düşünceleri de "idari tasarruf ve faaliyetlerin adli kazanın murakebesine tabi olamıyacağı" esasına aykırıdır.
Birinci Başkan; Anayasanın sekizinci maddesi mucibince bütün ihtilafların prensip olarak mercii halli umumi mahkemelerdir. Bunun haricindeki istisnayı kanun tasrih etmek lazımdır. Devlet Şurası Kanunun yirmi üçüncü maddesi çok müphemdir. Maddedeki idari fiil ve karar idari tasarruftan bir fiil ve karar olmak lazımdır. Böyle bir şey olmadıkça Devlet Şurasına gitmeye mahal yoktur. Demeleriyle:
Sonuçta;
Anlaşmazlık konusu, hatalı imal olunan Top mermisi ve kusurlu bir tüfeğin manevra ve atış talimi sıralarında patlaması sonucu olan ölüm ve maluliyet sebepleriyle ilgililerin Devlet aleyhine açmış oldukları davada istedikleri maddi ve manevi zarar; Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddesinin (A) bendi uyarınca bakılması Adalet mahkemelerinin görevi dışında kalan idari bir fiil sonucu mu? Yoksa Borçlar Kanununun haksız fiil suretinde vasıflandırmış olduğu hususi hukuk alanına giren bir eylem cümlesinden midir? Keyfiyetidir.
Manevra ve atış talimi sıralarında mermi ve tüfeyin patlaması, hizmetten ayrılması mümkün şahsi kusur, ihmal ve tedbirsizlik neticesi haksız bir fiil sayılıp sayılamıyacağı hususu, anlaşmazlığın çözümü bakımından incelenmeye değer en önemli noktayı teşkil eder. Gerçi manevra ve atış talimleri idari bir fiildir ancak manevra ve atış taliminde kullanılan mermi ve tüfekte imal hatası ve kusur olup olmadığı hususlarının vaktiyle tetkik ve muayeneden geçirilmemiş olması yüzünden husule gelmiş olan zarar idari fiilden ayrı, müstakil haksız bir fiil sonucudur. Nitekim askeri bir uçağın mecburi iniş sebebiyle bir binaya hasar veya ölüm ve maluliyete sebebiyet vermesi vakıalarında idari bir fiil tasavvur edilemeyeceği gibi olaylarda manevra ve atış taliminde her hangi bir hasar ve cismani zarar ikaı da katiyyen maksut bulunmadığı cihetle sırf şahsi kusur, ihmal ve tedbirsizlik neticesi olarak husule gelmiş olan zarar bir veçhile idari fiil şeklinde vasıflandırılamaz.
İsviçre Borçlar Kanununun Devlet sorumluluğunu kanton kanunlarına bırakmış olan altmış birinci maddesinin mevzuatımıza alınmamış olması, İsviçre teşkilatının Devlet teşkilatımıza uygun olmamasından ileri gelip yoksa Medeni ve Borçlar Kanunlarının umumi hükümleri dairesinde Devlet sorumluluğunu bertaraf etmek maksadına müstenit olmamak lazım gelir. Kanuni mevzuatımızda Medeni ve İcra ve İflas kanunlarında olduğu üzere muayyen bazı hallerde memur ve müstahdemlerin fiillerinden ötürü Devletin sorumlu tutulduğu gösterilmiş ve bu kabil tazminat davalarına adalet mahkemelerinde bakılagelmekte bulunmuştur. Sarahat olmıyan hallerde de amme hizmetlerinin ifasından ve hakimiyet hakkının kullanılmasından ileri gelen zararlardan yukarıda işaret edildiği üzere hizmet kusurundan ayrılması mümkün bulunan sırf şahsi kusurdan ileri gelen zararlardan dolayı Devlet aleyhine açılan tazminat davalarının da görülmesi adalet mahkemelerine ait ve raci bulunmak gerekir.
Yukarıda açıklandığı üzere hizmetten ayrılması mümkün olan ve maksat dışında kalan sırf şahsi kusurlardan doğan zararların mücerret hakimiyet hakkının kullanılmasından ileri gelmiş ve kanunda adalet mahkemeleri tarafından bakılacağına dair açık bir hüküm bulunmamış olması, işin mahiyetini ve kaza merciini değiştiremez.
Sonuç: Binaenaleyh anlaşmazlık konusu her iki olayda hizmet kusurundan ayrı hususi hukuk şumulüne giren sırf şahsi kusur, ihmal ve tedbirsizlik yüzünden ileri gelmiş maddi ve manevi zarar isteminden ibaret bulunmasına göre Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 25.11.1944 tarihli ilk kararı veçhile Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının bakılması keyfiyetinin adalet mahkemelerine ait ve raci olduğuna mevcudun üçte ikisini geçen Oyçokluğuyla 8.1.1947 tarihinde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy