(6762 S. K. m. 153, 175, 176, 242)
Dava: Ticaret Kanununun 175. maddesi hükmü dairesinde kollektif şirketin feshi üzerine şirket alacaklılarının şeriklere şahsen müracaat edebilecekleri esasına dayanılarak İstanbul Asliye İkinci Ticaret Mahkemesinden verilen 22.6.1932 Tarihli karar Yargıtay Ticaret Dairesince (Kollektif şirketin tasfiye işlerinin devam etmekde bulunması bahsi geçen 175. madde uyarınca şirket alacaklılarının artık şerikleri şahsan takip etmelerine engel olamıyacağı) mucip sebebiyle 19.12.1933 Tarihinde oybirliğile onanmış olduğu halde İstanbul Asliye Birinci Ticaret Mahkemesince (tasfiye muamelesinin sonuna kadar şirketin hükmi şahsiyetinin devam edeceğine ve hükmi şahsiyet tamamen kalkmadıkça şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı şeriklerin şahıslarına karşı dava açılamayacağına binaen husumet noktasından şerikler aleyhine açılan davanın reddine) dair verilen 22.10.1945 Tarihli kararda Ticaret Kanununun 217 ve 228. maddelerine dayanılarak Ticaret Dairesince 29.6.1946 Tarihinde oyçokluğu ile onanmış ve bu suretle iki karar arasında ve bahis konusu 175. madde hükmünün ve bilhassa maddede kullanılan fesih tabirinin yorumlanma ve uygulanmasında hasıl olan mübayenetin Temyiz Teşkilatı Kanununun sekizinci maddesi gereğince içtihadın birleştirilmesi yoluyla çözülmesi adı geçen Daire Başkanlığının 30.12.1946 Tarihli ve on yedi sayılı yazısiyle istenilmiş olmasına mebni uyuşmazlık konusunu teşkil eden ilam örnekleri çoğaltılarak 7.5.1947 Tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (elli altı) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan:
Yusuf Kemal Arslansan; Anlaşmazlık, Ticaret Kanununun 175. maddesi hükmünün ve hususiyle işbu maddede kullanılan fesih tabirinin yorumlanmasına ve uygulanmasına taalluk etmektedir. 1933 Tarihli ilk kararda bir Kollektif şirketi feshedilmiş olduğu surette, şirket alacaklılarının şirketin borç ve tahhutlerinden dolayı şeriklere müracaat etmek yetkisi geleceği ve tasfiye işlerinin devam eylemekte olması da sözü geçen 175. madde uyarınca şirket alacaklılarının şerikleri şahsan takip etmelerine engel olamıyacağı esası kabul edilmiş olduğu halde 937 senesinden verilen kararlarda Ticaret Kanununun 217, 228. maddeleri hükümlerine dayanılarak tasviye işlerinin sonuna kadar şirketin hükmi şahsiyeti tevam edeceği ve hükmi şahsiyeti kalkmadıkça şirket alacaklılarının şeriklerin şahıslarına müracaat edemeyecekleri esası kabul olunmuştur.
İlk karar Ticaret Kanununun 175. maddesinin açık hükmüne ve ikinci karar da Ticaret Kanununun ikinci babı ikinci faslının Kollektif şirketinin tasfiyesine mütedair beşinci kısmı hükümlerine dayanmaktadır. Yalnız 175. madde hükmünü gözönünde bulundurmak Ticaret Kanununun Kollektif şirketlerinin tasfiyesine mütedair mevzuatı hükmünü bırakmaya müncer ve müntehi olduğu görülerek Ticaret Dairesi Heyeti evvelki içtihadından ayrılarak on seneden beri uygulanmakta olan hem şirket alacaklılarını hem de şeriklerin de haklarını koruyan ikinci karardaki esası kabul etmeyi lüzumlu ve faydalı görmüştür.
Kollektif şirketi hükmi şahsiyeti haiz bir şahıs şirketidir. Şarikler şirketin borç ve taahhütlerinden bütün mallariyle hadsiz bir surette müteselsilen sorumludurlar. Ancak şirkete konulmuş olan sermayenin mülkiyeti şirkete aittir. Şirketin borç ve tahhhütlerinden dolayı birinci derecede şirketin hükmi şahsiyeti sorumludur. Şeriklerin sorumluluğu ikinci derecededir. Şirketin alacaklıları alacaklarını istifa etmek için evvel emirde şirket mallarına müracaat etmeleri ve şirketten alacaklarını istifa etmedikleri takdirde şeriklere müracaat eylemeleri icap eder. Şirketin feshi halinde de Kanun Vazıı şirket alacaklılarının haklarını koruyucu ihtiyati tedbirleri de gözönünde bulundurmuş ve bu cümleden olmak üzere 175. maddenin son fıkrasına şirket alacaklılarının alacaklarının istifasını teminen şeriklerin şahsi mallarına da ihtiyati haciz koydurabilmeleri esasını koymuştur.
Artık şirket alacaklıları şeriklerin şahsi mallarına ihtiyati haciz koydurmak yetkisini haiz bulunduktan ve Ticaret Kanununun 234. maddesinin de şirketin mevcudu borçları ödemeye yeter derecede olmadığı hallerde tasfiye memurlarının şeriklerin mallarına da müracaat edebilecekleri gösterildikten ve 220. maddede gösterildiği üzere tasfiye kanunu hükümleri dairesinde yürümediği surette tasfiye halinde bulunan şirketin iflasını isteyebilmek hakkı da tanınmış olduktan sonra mevcudu bulunan şirketin tasfiye memurlarına müracaat eylemeden şirket olacaklılarının doğrudan doğruya şeriklerin şahıslarına müracaat eylemeleri hem şerikleri hem de şirketin diğer alacaklılarının haklarını ihlal eder. Ve Ticaret Kanunun tasfiyeye müteallik hükümlerini kaldırır. Kaldı ki, Ticaret Kanununun 175; 178. maddeleri hükümleri birlikte incelenmek ve 175. madde hükmünün uygulanma tarzını 178. madde hükümlerine müvazi bir şekilde kararlaştırmak icap eder. 178. maddede şirketin alacaklıları masadan alacaklarını tamamen istifa edemedikleri hallerde ancak geri kalan alacaklarını istifa için şeriklere müracaat edebilecekleri esası kabul edilmiş olduğu halde umumi tasfiyeye dair 178. madde hükümlerine aykırı olarak hususi tasfiyelerde masaya müracaat etmeden şirket alacaklılarının şeriklere müracaat edebilmelerini kabul etmek tasfiye işlerindeki vahdet ve prensipleri ihlal eder. Binaenaleyh Ticaret Kanunun 175. maddesi hükmünün, şirket alacaklılarının ve şeriklerin haklarını telif eden ve koruyan, son içtihat dairesinde yorumlamak ve uygulamak Ticaret Kanununun tasfiyeye müteallik hükümleri icaplarındandır. Demeleriyle müzakereye devam olunmak üzere gelecek celseye taliki tensip kılındı.7.5.1947
- (İkinci Oturum : 14.5.1947) -
Necati Ünlügil; Hadise esas itibariyle 175. maddenin ilk fıkrasiyle 217. madde hükümlerinin karşılaşmasından doğuyor. Gerçi 175. maddenin ilk fıkrası hükmünce şirket borçlarından ve taahhütlerinden dolayı evvela şirkete müracaat icap ederse de, bu hüküm, şirketin tam ve normal bir şekilde devamı haline matuf olmak icap eder. Vakıa 217. madde infisahdan sonra dahi şirketin mevcut sayılacağını gösterirse de, bu varlık münhasıran tasfiye içleri için kabul edilmiş zaruri ve itibari şeydir. Nitekim tasfiye memurları tasfiyenin icabından olmayan yeni bir muameleye girişmeye mezun da değillerdir. Madde 229.
218. madde ise kendinden evvelki maddenin dayandığı zarureti teyit eden ve tasfiye memurlarının imza tarzını bildiren bir kaidedir. Bahsolunan 178. maddeye gelince; bu da iflas haline masruf bir hükümdür. Bu duruma göre Kollektif şirketin feshi halinde şirket alacaklılarının tasfiye sonunu beklemelerini gerektirecek bir hüküm yoktur. Aksine olarak şirketin mücerret feshi veya aleyhindeki icra takibinin semeresiz kalması halinde şerikler aleyhinde gerek dava gerek icra yoluyla takibe tevessül olunabilmek adı geçen 175. maddenin ikinci fıkrasının açık ve mutlak hükmü iktizasındandır. bu bakımdan özel dairenin 933 yılındaki kararı kanunun açık hükmüne tamamen uygundur.
Y.Kemal Arslansan; Tasfiye, fesih ve infisah suretiyle faaliyeti sona ermiş olan bir Kollektif şirketinin devamı sırasında başlanmış olan işleri sonuçlandırmak, şirketin mevcudu ve alacak ve borçları tespit edildikten sonra mevcudu nakte tahvil ve alacaklar tahsil olunarak şirketin borçları nakten ve alacaklıların muvafakatı halinde de malen ödenmek ve arttığı surette şeriklere sermayeleri nisbetinde dağıtmaktır. Kanun -şerikler veya mahkemece tayin olunan- tasfiye memurlarının tasfiye işlerinde yetkileri derecelerini ve uygulayacakları usul ve kaideleri tespit etmiş ve tasfiye işlerinde ilgili olan şirket alacaklılariyle şeriklerin hak ve menfaatlerini koruyucu hüküm ve müeyyedeleri koymuştur.
Bu cümleden olmak üzere Ticaret Kanununda tasfiye memurlarının şirketin müeccel borçlarını iskonto ile ödemeye yetkileri ve şirket alacaklılarının da bu ödeme tarzını kabule mecbur bulundukları madde: 230 ve tasfiye halinde bulunan Kollektif şirketinin mevcudu borçları tamamen ödemeye yeter olmadığı surette geri kalan borçların ödenmesi için şeriklere müracaat edebilecekleri madde: 234 şirket hakkında fayda mülahaza ettikleri işleri de sulh ve tahkim yoluyla çözebilecekleri ve sair hükümler gösterilmek suretiyle tasfiye haline girip mevcudu bulunan bir Kollektif şirketinin tasfiye işleri kanun hükümlerine uygun bir surette yürüdüğü sıralarda madde: 220. Şirket alacaklılarının tasfiye işleri için mevcut sayılan madde: 217. tasfiye masasına müracaat eylemeleri lazım geleceği açık olarak tansis kılınmaktadır. Binaenaleyh tasfiye haline giren bir Kollektif şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı şirket alacaklıları, şeriklerin mallarını ihtiyaten haciz altına aldırmak suretiyle alacaklarını teminat altına aldırdıktan ve şirketin mevcudu borçlarını ödemeye yetmediği surette tasfiye memurlarının şeriklerin mallarına müracaat edebilmek yetkisi ve nihayet tasfiye işleri kanun hükümleri dairesinde yürümediği surette tasfiye halinde bulunan şirketin de iflası istenebileceği (madde: 220) kanunen kabul edildikten sonra artık Ticaret Kanununun 175. maddesine dayanılarak şirketin alacaklarının tasfiye devam ettiği sırada birde şeriklere müracaat eylemeleri bazı şirket alacaklarının ve şeriklerin haklarını ihlal edeceği gibi artık tasfiyeye müteallik hükümlerin de uygulanmasına imkan kalmaz.
Yüksek kurulunuzun malumu olduğu üzere Ticaret Kanunu hazırlanırken muayyen tek bir sistem takip olunmıyarak müteaddit memleketlerin Ticaret Kanunlarından hükümler konulmak suretiyle gözetilmesi lazım birlik ve insicam temin edilemiyerek kanunda yekdiğeriyle telifi müşkül hatta imkansız bir takım hükümlerle karşılaşılmaktadır. Son fıkrası müstesna olmak üzere İsviçre Borçlar Kanununun lağvolunan 564. maddesinden iktibas olunan anlaşmazlık konusu 175. madde 178. madde ve tasfiye hükümleri arasında ayrılık ve tezat da bu cümledendir. Tatbikattan mülhem olarak Ticaret Dairesi 1937 senesinde mukaddema Kollektif şirketinin mücerret feshi ile şirket alacaklılarının şeriklere müracaat edebilecekleri hakkındaki içtihadından ayrılarak Ticaret Kanununun 217. maddesi hükümleri dairesinde tasfiye işlerinin sonuna kadar şirketin hükmi şahsiyeti devam edeceği cihetle tasfiye işlerinin devamı müddetince şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı şirketin alacaklılarının şeriklere müracaat hakkı gelemiyeceği esasını kabul eylemiş ve bahsi geçen 175. madde hükmünü 178. maddeye ve tasfiye hükümlerine muvazi bir tarzda yorumlamak suretiyle hem 175. madde hükmünün hem de tasfiye hükümlerinin birlikte uygulanabilmesi temin ve tebeyyün etmiştir.
Tasfiye işlerinin devam ettiği sırada şirket alacaklılarının şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı şeriklere müracaat edebilmelerinin kabulü halinde bir kısım alacaklılar alacaklarının tamamını aldıkları halde bazıları da alacaklarından ancak bir kısmını alabilmelerini veya hiç bir şey alamamalarını ve şirketin malı mevcut iken şeriklerin mallarının yok pahasına ellerinden çıkmasını intaç etmek suretiyle gerek şirket alacaklılarından bir kısmını gerek şerikleri telafisi mümkün olmıyacak zararlara uğratır. Halbuki tasfiye memurları tarafından yapılacak tasfiyede şirketin mevcudu borçları tamamen ödemeye yeter olduğu surette şirket mevcudundan yeter olmadığı surette şeriklerin de seyyanen mallarına da müracaat eylemek suretiyle temin edilecek bütün mevcuttan borçlar ödenecek şirket bilcümle alacaklıları alacaklarını tamamen veya nisbet dairesinde alarak hiç birisi mağdur bırakılmıyacak ve şerikler de ızrar edilmiş olmıyacaklardır.
Memleketimizde en çok taammüm eden şirket nevilerinden başlıcası Kollektif şirketi bulunmaktadır. Diğer şirketlere nazaran şirket alacaklıları için en kuvvetli teminatı haiz bir teşekküldür. Zira; şirketin mevcudundan başka şirketin borç ve taahhüdünden dolayi hadsız bir surette sorumlu bulunan şeriklerin şahsi malları da şirket alacaklılarının alacaklarına karşı teminattır.
Memlekete iktisadi faaliyeti bakımından büyük faydalar sağlamakta olan bir Kollektif şirketi şeriklerini, kanunun tanıdığı hadden fazla sorumlu tutmak şerikler kadar memleketin ticari ve iktisadi faaliyetine de bir veçhile uygun düşmez. Dairemizin on seneden beri devam edegelen son içtihadı ihtiyaca ve kanunumuzun takip ettiği esaslara ve tasfiye hükümlerine uygundur.
Ticaret Dairesi Başkanı Memduh Ülgü; Yüksek huzurunuza arzolunan mesele bir Kollektif şirketin iflastan maada bir sebeple fesih veya infisahı halinde o şirketin alacaklısı hemen şerikler aleyhine dava ikame edebilir mi yoksa tasfiye memuruna müracaatla neticesine intizar mecburiyetinde olup tasfiyeden tamamen alacağını alamazsa o zaman mı şerikleri takıbe hakkı olur?
Hükümleri Fransa Ticaret Kanunundan tercüme edilmiş olan eski Kara Ticaret Kanunumuzun Kollektif şirketlere ait bahsinde (Madde: 13). Şöyle bir hüküm vardır: (Şirketi merkumede imzaya mezun olan şeriklerin imza eylediği senedatın mutazammın olduğu cemii taahhüdat ve mukavelat için şirkete dahil bulunan bilcümle şüreka kefil ve zamindirler) Bu maddeye göre bir Kollektif şirket alacaklısı şirket ve şerik aleyhine aynı zamanda dava etmek salahiyetini haiz idi. Şirket alacaklarının en büyük garantisi şürekanın kudreti maliyesi idi. Bu sebepledir ki, şimdiki gibi şeriklerin şirkete koydukları sermaye miktarını mukavelenamelerine dercetmeye ve dercetseler de, bunu ilan etmeye bir mecburiyetleri yoktu. Şimdi iş bu derece basit değildir.
Elimizdeki Ticaret Kanunu tedvin edilirken İsviçre Borçlar Kanununun ticari kısımlarından bir çok hükümleri almış bulunuyoruz. Bunlar arasında bulunan 174. maddede deniyor ki, (şüreka şirketin duyun ve taahhüdatından dolayı müteselsilen ve bütün mallariyle mesuldürler). Ancak bu madde ile Kollektif şirketler hakkındaki esaslı ve umumi hüküm vazolunduktan sonra 175. madde ile de şüreka aleyhine dava ikamesi hakkının hangi hallerde ve hangi şartların tahakkukunda istimal olunabileceği zikrediliyor. Şöyle ki; Şirketin feshedilmiş olması veya şirket aleyhinde icra kılınan takipten bir semere hasıl olmamış bulunması. İşte yüksek huzurunuzda bulunan kararlardan biri bu maddedeki (feshedilmiş olması) keyfiyetine istinaden verilmiş bulunmaktadır.
İkinci karara esas teşkil eden fikir ise şudur: Bir Kollektif şirket feshedilince tabiatiyle tasfiye haline girer. Şirket alacaklısının tasfiye memuruna müracaat etmesi ve alacağını evvel beevvel o vasıta ile tahsil etmesi lazımdır. Tasfiye neticelenmeden şerike müracaat edemez. Bu mutalaa sarih olan 174. madde hükmüne muhalif ise de, Ticaret Kanununun fesih ve tasfiye hakkındaki hükümlerin heyeti umumiyesinden Kanun Vazıının istidlal olunan maksadına muvafıktır. Zaten Ticaret Kanunu fesih ile şirketin mevcudiyetini derhal ortadan kaldırmıyor ve 217. madde Kollektif şirketleri badel infisah dahi tasfiye muamelatının hıtamına kadar umuru tasfiye için mevcut addolunur diyor. Bir de 177. madde var. Onda da Kollektif şirketin tasfiyesi halinde şirket dayinleri emvali şirketten haklarını istifa etmedikçe şürekanın şahsi dayinleri emvali mezkureye müracaat edemezler deniliyor. Demek ki bunların şeriklere müracaat edebilmeleri mefsuh şirketin tasfiye masasından matluplarını tahsil edememiş olmalarına mütevakkıftır.
İşte bu suretle hulasa edebildiğim muhterem muarızlarımın delilleri yerinde değildir. Çünkü, evvela sarahatı kanuniyeye karşıdır. 175. maddede mutlak surette (şirket feshedilmiş) ise deniyor. (Şirket fesih ve tasfiye edilmişse) denmiyor. Bundan başka 217. maddedeki (fasfiye muamelatının hitamına kadar umuru tasfiye için mevcut addolunur.) şeklindeki hüküm şirket ortadan kalktıktan sonra metrukanın kanun dairesinde tasfiye memuru tarafından tasfiyesi yapılabilmek için muvakkat bir tedbiri gösteriyor.
177. madde hükmüne gelince: Bu da şirket alacaklılarına verilmiş bir rüchan hakkını belirtiyor.
Bunlardan tasfiyeden evvel şirket şürekasına müracaatın memnu olduğunun manasını çıkarmak bilmem ne derecede doğru olur. Ve şirket alacakları yararına konmuş bir hükmü aleylerine tefsir olmaz mı?
V.Roselin Borçlar Kanununun ikinci cildinin yirmi altıncı sahifesinde bu meseleden bahis vardır. Şirketin feshiyle beraber hemen şirket alacaklısı şeriki takıbe başlayabilir. Çünkü, şerikler hakkında şirket kalmamıştır. Tasfiye başlasın başlamasın ve başladıktan sonra da hangi safhada bulunursa bulunsun şerik takip olunabilir. Denildiği gibi kanunumuzda da bu bapta ne sarih ne de zımnı bir memnuiyet dahi yoktur. Zaten nasıl olabilir? Kanun bir açık hüküm koysu da sonra zımmen bunu geri alsın bu olamaz ve olmamıştır. Tasfiye memuruna müracaat etmeden veya ettikten sonra şerike müracaat eden bir şirket alacaklısına şerik alacağını tediye ederse tasfiye sonunda o parayı şirket mevcudundan kendisi alır. Çünkü hadisemizde hali aciz mevzuu bahis değildir. Fakat alamadığını farzetsek bile zaten binnetice bu borç ile şirket alacaklısına karşı mesul olduğundan daha evvel borcunu ödemiş olur ve kabil olduğu takdirde diğer şürekaya hisseleriyle rucu eder. Diğer taraftan ise şirket alacaklısı vaktinde alacağını almış ve neticeten Kollektif şirketler müessesesi de halk nazarında kuvvet kespetmiş ve tatbikatta görülen kötü niyyetlere ve kaçamaklı hareketlere son verilmiş olur.
Binaenaleyh bir Kollektif şirket feshedilince tasfiye başlasın başlamasın şirketten alacaklı olan kimsenin iki hakkı vardır. Dilerse derhal şerik aleyhine dava ikame edebilir. İsterse tasfiye memuruna müracaat eder ve tasfiye neticesini bekliyerek alacağını oradan alır.
Yusuf Kemal Aslansan; 1937 senesinden 1945 senesne kadar devam etmiş olan son içtihadın doğruluğuna dair ileri sürdüğüm delalete değil Ticaret Kanununun 178. maddesiyle tasfiyeye müteallik hükümlerinin sarahatine dayanmaktadır. Bu içtihat aleyhine şimdiye kadar bir terkit yazısı çıkmamasıda son içtihadın doğruluğunu ve isabetini teyit eder. İleri sürdükleri düşünceler İsviçre Kanunu hükümlerine uygun olabilir. Fakat kanunumuzun takip ettiği esaslara ve hususiyle tasfiye hükümlerine katiyyen uygun olmaz.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Şirket bozulmadıkça mesuliyet gelmiyor. Şerik öderse diğer şeriklerden alır güçlük yoktur. Şarikler tasfiye etmezlerse bundaki müşkilatı düşünmüyorlar.
Faiz Yörükoğlu; Kollektif şerikler şirketin borcuna karşı müteselsilen mesuldürler. Bu kefalet akti bir kefalet olmayıp kanuni kefalettir. Kanun burada umumi teselsülün bir istisnası olarak alacağın şirketten talep edilmedikçe şerikten istenemeyeceğini kabul etmiştir. Bu istisna şirket baki kaldıkça mevcuttur. Bu istisna olmasa burada umumi teselsül hükümlerinin mutlak surette tatbik olunması lazımdır. Halbuki bu istisnadır ki, alacaklıya şerike doğrudan doğruya müracaat hakkını vermiyor.
Ticaret Kanunumuzun 175. maddesinin sarahatı katidir. Bu sarahata rağmen şirketin feshedilmiş olması takdirinde dahi alacaklı üçüncü şahsın alacağını şerikten isteyememesi ve evvel beevvel tasfiye masasına müracaat etmesi lüzumunu istidlal yoluyla çıkarmak arzettiğim istisnayı tevsi ve tefsir demek olur.
Ticaret Kanunumuzun bu hükmünü yani 175. maddesinin koyduğu kaidenin aynını İsviçre ticaret hükümlerinde de görüyoruz. Borçlar Kanununun üçüncü kısmını ve yirmi dördüncü babını teşkil eden İsviçre ticaret hükümleri 1937 senesinde baştan başa tadile uğramıştır.
Tadilden evvelki şeklinde şu hüküm vardı:
Şerikler şirketin taahhüdlerinden dolayı bütün mevcutlariyle ve müteselsilen mesuldürler. Bunun hilafına şart konan üçüncü şahıslar indinde hükümsüzdür.
Şu kadar ki, şirketin borcundan dolayı şeriklerin şahısları aleyhine takibat ancak şirketin feshi veya şirketin aleyhindeki takıbin semeresiz kalması halinde mümkündür). Madde : 564.
Tadil edilen şekli 568. maddesinde gösterilmiştir (şerikler şirketin taahhüdatından dolayı bütün mevcutlarıyla ve müteselsilen mesuldürler. Şerikler arasında bunun hilafına yapılan anlaşma üçüncü şahıslara müessir değildir.
Şu kadar ki; şirketin borcundan dolayı şerik - şirketten çıktıktan sonra dahi- takip edilemez. Ancak şerik iflas eder. Veya şirket feshedilir veya şirket aleyhindeki takip sermeresiz kalırsa şerik aleyhinde takip yapılabilir. Yalnız şerikin şirket lehinde ayrıca müteselsilen kefil olmak gibi bir taahhüdü varsa bu hak mahfuzdur) denilmektedir.
Kollektif şirketlerde şeriklerin şahısları mühim rol oynar. Üçüncü şahıslara karşı şirket ve şerikler birlikte kül teşkil ederler. Şirketin borcu evvel beevvel şirket parasiyle ödenmek lazımdır.
Şerikler yekdiğerine karşı hisseleriyle fakat şirket alacaklılarına karşı müteselsilen mesuldürler. Şirket ayakta durduğu, borç altına girebildiği müddetçe bu böyledir. Fakat şirket feshedilmiş olursa artık şerikler şirket alacaklılarının takibine maruz kalabilirler.
Rosel Borçlar şerhinin Fransızca aslında -bu kısım bizde tercüme edilmemiştir-: (Şirket feshedildiği anda şerik borcundan dolayı takip olunabilir. Feshedilmiş olan şirketin tasfiyesi hitam bulsun bulmasın ve tasfiyenin gidişi nasıl olursa olsun bu hüküm değişmez. Yani fesih, şerikin şirket borcundan dolayı takibi için kafidir. Zira fesih ile şirket bütün şerikler için sona ermiş demektir.
Fesih keyfiyetinin tescili hususunun ihmal edilmiş olması şerike şirketin usulüne uygun olarak feshedilmemiş olduğunu ve binnetice kendisinin takip edilemeyeceği iddiasını -dermeyana hak vermez) diyor.
Kollektif şirketlerde, mahiyetleri itibariyle daha fazla şirketle muamele yapan ve alacaklı bulunan kimseler himaye edilmiştir. Bu sebepledir ki, şeriklerin na mahdut mesuliyeti esası kabul olunmuştur. Şimdi aksi noktai nazarın kabulü yani kanunun sarahatına rağmen fesih keyfiyetinin şeriklerin takibi için kafi görülmemesi yolunda yapılacak bir tefsir ile na mahdut mesuliyeti kabul eden şeriklerin himaye görmüş olması gibi sakat ve kanunun ahengine aykırı bir neticeye varılmış olur.
Nitekim Şnayder ve Fik borçlar şerhinde: (Şirketin feshi demek şerikler için şirketin hitamı demektir. Şirket alacaklısı tasfiye sonucu beklemekle mükellef değildir) diyorlar.
Kanunun sarahatı karşısında istidlalin ve yukarıda izah edildiği üzere istisnanın tevsi ve tefsirinin caiz olamıyacağı hususunun gözönünde tutulması ve o yolda karar verilmesi muvafık olur kanaatındayım.
Yusuf Kemal Arslansan; 175. madde sarihtir. Bundan sonra tasfiye faslı geliyor. 175. maddenin hükmünü tadil ediyor. 175. maddenin son fıkrası ilavedir. İsviçre Kanunundan tasfiye faslında altı madde varken bizde mufassal bir tasfiye faslı yapılmıştır. Sarahatı kabul ediyorum. Fakat bizimkisi delalete istinat değil faslın heyeti umumiyesine istinattır. Faslın heyeti umumiyesiyle sarahat sarsılmıştır. 205. madde benim noktai nazarımı teyit eder.
İcra ve İflas Dairesi Abdullah Aytemiz; Bir Kollektif şirketin mücerret feshedilmesi üzerine alacaklıların doğrudan şeriklere müracaat edip edemeyecekleri meselesi bahis mevzuudur. Bu meselenin çözülmesi için Ticaret Kanununun biribirini tamamlayıcı ve bağlayıcı olan 174, 175, 187, 217, 227 ve 228. maddelerini gözden geçirmek ve bunları kül halinde mutalaa etmek icap eder.
Bunlardan 174. madde şürekanın, şirketin düyun ve tahahhüdatından dolayı müteselsilen ve bütün mallariyle mesul olacağını 175. madde düyun ve taahhüdatı şirketten dolayı evvel emirde şirket aleyhine dava açılacağını şu kadar ki, şirket feshedilmiş veya şirket aleyhined icra kılınan takibattan bir semere hasıl olmamış ise şerikler hakkında dava ikame olunacağını ve 217. madde Kollektif şirketleri badel infisah dahi tasfiye muamelatının hitamına kadar umuru tasfiye için mevcut sayılacağı beyan edilmekte ve 227. madde tasfiyenin nasıl yapılacağını izah etmekte ve 228. maddede de mehakimde ve hariçte şirketi tasfiye memurlarının temsil edecekleri gösterilmektedir. 178. madde de Kollektif şirketin iflas halide masadan alacaklarını tamamen istifa edemeyen alacaklılarının bakıyye matlupları için şeriklere müracaat edebilecekleri zikir ve tasrih edilmiştir. Kanunlarımızda üç nevi tasfiye var. Biri Medeni Kanunda hükümleri beyan olunan resmi tasfiyedir. Diğeri iflas halinde tasfiyedir ki, İcra ve İflas Kanununun hükümleri dairesinde yapılır. Üçüncüsü de Ticaret Kanununun 227. maddesinde beyan edilen ve bahis mevzuunu teşkil eden tasfiyedir. Bu maddeye göre şirketin tasfiye memuru şirketin borçlarını nakden malen öder ve alacaklarını tahsil eder. Ve daha evvel başlanıp hini tasfiyede intaç edilmemiş olan umuru muamelatı ikmal eder ve muvakkat tedbirleri alır.
Kanunun bu maddeleri birbirine bağlıdır. Bunlardan her hangi bir madde tek olarak mülahaza edilirse içtihat konusu olan bu meselenin halli mümkün olamaz. 178. madde hükmünün adi tasfiyelerde de tatbiki zaruridir. Çünkü; mevzuu Kollektif şirketi bulunduğundan ve bu gibi fesih ve şeriklere müracaat meselesi bahis konusu olması hasebiyle aralarında tam bir mümaselet ve illetle iştirak olduğundan bu madde hükmünün adi tasfiyelerde de kıyas yoluyla uygulanması lazım gelir. Mezkur 178. maddeye göre şeriklere müracaat için şirket alacaklarının masadan alacağını tamamen alamamış olmaları şart olunca adi tasfiyede de böyle olması icap eder. Şirketin tasfiye neticesinde mevcudu alacaklarının matluplarını ödemeye kafi geldiği halde daha evvel şeriklere müracaat edilmesi kendilerini izaç ve ızrardan başka bir netice vermez. Filhakika şerikler hudutsuz mesuliyet altında iseler de, koydukları sermayenin kafi gelmemesi halinde muatep tutulmaları hakkaniyet ve maslahat bakımından daha doğru olur.
Her ne kadar muarızlarımız 175. maddeye dayanarak şeriklere başvurulması için feshin kafi olduğu mutalaasını ileri sürüyorlarsa da, bu maddeyi takyit eden 217. maddenin sarahatı böyle bir mutalaanın kabulüne müsait değildir. Tasfiyenin hitamına kadar şirket mevcut sayılacağına göre fesih ancak tasfiye neticesinde hüküm ifade ve ameli bir hale gelmesi için behemehal tasfiyenin bitmesi iktiza eder. Ondan evvel fesih nazari kalır. Bu iki maddeyi birlikte okumak ve manalandırmak yerinde olur. Kuru bir fesih ile şirket ortadan kalkmış olmaz. Filhakıka maddedeki umuru tasfiye için kaydı vukui olmayıp dedikleri gibi ihtirazidir. Bunun manası tasfiye memuru ancak şirketin mevzuuna giren ve başlanıp da tamam olmıyan işleri tamamlar. Yoksa yeni baştan şirket namına bir taahhüde girişemez. Ve bir muamele yapamaz demektir. Aksini kabul edersek tasfiye işi ilanihaye devam eder gider ve arkası alınamaz. İşte umuru tasfiye için sözü bu maksatla konmuş bir kaydı ihtirazidir. Bu kayıttan şirketin mevcut olmadığını kabul etmek doğru ve kanuni bir düşünce olamaz.
Hulasa; 175. maddeyi takyit eden 217. maddeye göre şirket tasfiye sonuna kadar mevcut sayılıp fesih ancak bu suretle hüküm ifade edeceğinden ve şirketin mevcudu varken şeriklere müracaat edilmesi semeresiz ve faydasız bir taciz ve tazibe müncer ve 178. maddenin adi fesihlerde tatbiki pek yerinde bir kıyaslama olacağından Kollektif şirketin mücerret feshi üzerine alacaklılarının şeriklere müracaata hakları olmayıp tasfiye neticesini beklemeleri lazımdır.
Necati Ünlügil; İflas tesfiyesiyle fesih tasfiyesi arasında kıyas yoluna gitmeye de mevzuatımız müsait değildir. İflas tasfiyesi masanın kuruluşundan başlayarak alacakların kaydı, tahkiki, satışlar, sıraların tayini gibi müteaddit fasıllarda özel hükümlere bağlı işlerdir. Mücerret fesihten bahseden 175. maddenin ikinci fıkrasının sarahatı karşısında kıyasa mahal olmadığı gibi bu fıkra fesih dolayisiyle tasfiye memuru tayin edilmişse şirket alacaklıları şerike müracaat için tasfiye neticesini beklemek, edilmemişse beklememek lazım geleceği yolnunda bir ayrılık yapmaya da müsait değildir.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; 217. madde ne için konmuş bunun sebebi var. Şirketin hükmi şahsiyeti var. Şerik öldü terekesi kimin namına tasfiye olunacak şirket namına mı şüreka namına mı? Evvela miras şirketi meydana gelir. Miras şirketi kalkıncı tasfiye memurları şirket adına muamele yaparlar. 217. maddenin sevki şirketin hükmi şahsiyetini haiz olması dolayisiyledir. Şerikler birbirine müteselsilen mesuldürler. Şirketin mevcut olması bu hükmün tatbikine mani teşkil etmez. Şirketin kefili olsa alacaklı ister kefile, ister asile müracaat eder. Kanunun koyduğu çerçeve dahilinde işi mutalaa edeceğiz. Muarızlarımızın noktai nazarı ticaret ruhuna da uymuyor.
Vehbi Yekebaş; Şirketler muayyen veya gayri muayyen ticari muamele ifası için muvakkat veya daimi birleşmelerle vücut bulur ve bu şirketler umumi surette yapacakları muamelelerin ifası veya tayin olunan müddetin hitamiyle münfesih olur. (Ticaret Kanunu M. 120, 144, 145).
İnfisah eden şirketin bilhassa ihtilaf mevzuu olan Kollektif şirketin hukuki vaziyeti nedir? Arkadaşlar, kuru bir fesih ile şirket ortadan kalkmıyacağını, ancak nazari sahada kalan bu feshin tasfiye neticesi bir hüküm ifade edeceğini ileri sürdüler. Filhakıka fesih şirketi büsbütün ortadan kaldırmaz. Gerek şirket şahsiyeti maneviyesi ve dolayisiyle şerikler, gerek şirketle münasebeti bulunan müessese ve fertler arasında öyle muameleler ve alakalar vardır ki, bunların karşılıklı menfaatlerinin vikayesi ve zararlardan kurtarılması bu muamelelerin muzaf oldukları gayelere göre tasfiyesine mütevaktıftır. İşte bunun için de Kollektif şirketler infisahdan sonra dahi tasfiye muamelatının hitamına kadar umuru tasfiye için mevcut addolunur (T.K.M:217) Buradaki "umuru tasfiye için" kaydı ihtirazi bir kayıttır.
Şu halde şirket esas itibariyle feshin ilanı üzerine münfesih olur ve tasfiye başlar ve "umuru tasfiye için", yalnız bunun için, şirket mevcut farzolunur. Çünkü, bu tasfiye bazı muamelelerin icrasını amirdir peki! bu surette icrası icap eden ve şirketin idamesine vesile olan "umuru tasfiye" nelerdir? Bir defa fesihten evvel başlanmış olup da henüz neticelendirilmemiş işleri iki taraflı zararın önüne geçmek için ikmal etmek, şirketin alacaklarını almak, hatta icap ederse bundan dolayı dava açmak, borçlarını ödemek taahhütlerini yerine getirmek, şirket mevcudunu paraya çevirmek hulasa şerikler arasında taksim olunacak safi mevcudu elde etmeye medar olacak kaffei muamelatı ifa eylemektir. (T.K.M: 227, 228).
Şirket yalnız "umuru tasfiye" yi teşkil eden bu muameleler için mevcut farzolunur ve bunun için tasfiye memurları tayin olunur. Şirketi gerek dışarda ve gerek mahkemelerde bu tasfiye memurları temsil ederler (T.K.M:211 ve sonrakiler ve 228) ve şirket makamına kaim olurlar. Ve şirketin mevcudiyeti bu muamelelere maksur olunca bunun haricindeki işler için artık şirket kalmaz; şirket kalmayınca da şürekaya müracaat hakkı derkardır.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Arkadaşlar çok güzel izah buyurdular. Ben onları tekrar edecek değilim. Ancak, Bay Kemal'den maada arkadaşların fikirlerine muhalif olduğum için kısaca fikrimi izah edeceğim.
Malumdur ki, Kollektif şirketlerde ortakların mesuliyeti hudutsuzdur; yalnız sermaye ile değil bütün malları ile de mesuldürler bu çok ağır bir mesuliyettir. Üçüncü şahısları himaye maksadiyle bu ağır sorumluluk kabul olunmuştur. Sermaye nisbetinde mesuliyet esası kabul olunmamıştır. Bu hüküm mutlak olarak ve hiç bir kada tabi olmaksızın tatbik edilecek olursa kanunun şiddeti bir kat daha arttırılmış olur. Kanun Vazıı bu şiddeti biraz azaltabilmek için bazı esaslar koymuştur. Ezcümle şirketin borcundan ilk önce şirket mesuldür. Ancak; şirketten alacak istifa edilemezse şeriklerin şahıslarına müracaat olunur.
Şirket ya mevcuttur yahut feshedilmiştir, mevcut ise evvela şirkete müracaat olunur bunda ihtilaf yoktur. Feshedilmiş olduğu takdirde gerçi 175. maddede mutlak surette şerikler hakkında dava ikame olunur denilmektedir. Fakat bu maddenin ıtlakı üzere uygulanması caiz değildir. Çünkü; 217. madde 175. maddenin ıtlakın takyit etmiştir. 217. maddeye göre feshedilen şirket; tasfiye muamelelerinin hitamına kadar tasfiye işi için mevcut addolunur yani hükmen mevcuttur. Şirket hakikaten mevcut iken şerikin şahsı aleyhinde takibat yapılmıyor. Feshedilmiş amma hükmen mevcut ise tasfiye bitmeden takibat yapılmasına bir sebep yoktur. Hakikaten mevcut olan şirket ile hükmen mevcut şirketin bu hususta aynı hükme tabi olması lazım gelir. Bazı hukukçuların mutalaalarını arkadaşlar okudular bunlar bu fikrin aksini iltizzam etmişlerse de, onların mutalaaları 217. madde hükmüne uygun düşmemektedir belki 217. madde mehazında yoktur.
Faiz Yörükoğlu; onlarda da vardır dedi.
Birinci Başkan; Kollektif şirketlerde şürekaya olan itimat derpiş olunmuştur. 174. madde pek sarih bulunmaktadır. Şirket devam ettiği müddetçe şürekaya müracaat olunamaz. Fakat şirketin mevcudiyeti ortadan kalkınca yalnız umuru tasfiye için şirket mevcut farzolunur. Bu halde alacaklılar hem şürekaya ve hem de şirkete müracaat edebilirler. Maddenin sarahatı dururken şu ve bu şekide tefsire mahal ve icap görmiyorum Kanaatımca eski karar kanunun sarahatına uygun bulunmaktadır. Demeleriyle:
Sonuçta Ticaret Kanunu'nun 174. maddesi Kollektif şirketlerde ortakların şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve bütün mallariyle mesul olduklarını göstermektedir. Bu hükme göre üçüncü şahıslara karşı şirket ve ortakları bir bütün teşkil ederler. Ancak; müteakip madde bu teselsülü umumi teselsül hükümlerinden bir istisna ile ayırmış ve şirket alacağının evvel emirde şirketten istenmesi şartını koymuştur. Bununla beraber şirketin borcu her şeyden evvel şirketin mevcudiyle ödenmek lazımdır. Şirket mevcut olduğu, borç altına girebildiği, taahhüt ve iltizamda bulunabildiği müddetce bu kaide değişmez.
Burada, şirketin manevi şahsiyetinin devamı meselesi ile karşılaşırız. Manevi şahsiyet nazariyesi, ehemmiyeti küçümsenmeyen faydalar, sağladığı gibi manevi şahsiyetin ne zamana kadar devam ettiği meselesi de büyük alaka celbetmektedir. Şu cihet katidir ki, şirketin feshedilmesi manevi şahsiyetin zevalini intaç için kafi bir sebeptir ve her halde manevi şahsiyetin temin ettiği faydanın büyük bir kısmı fesih ile kaybolur. Kanun ancak tasfiyenin devamı müddetince ve sırf tasfiye işleri için fesihten sonra da manevi şahsiyetin devamını kabul etmiştir. Malları satmak, borçluları takip ve alacakları istifa etmek gibi hususlara ait olmak üzere ancak tasfiye memuruiçin şirketin manevi şahsiyetinin mevcut addedildiği Ticaret Kanunu'nun 217. maddesinde tasrih edilmiştir. Manevi şahsiyetin sağladığı faydalardan istifade için konulmuş olan bu madde hükmünü genişleterek ve kanunun 175. maddesinin kesin sarahatına rağmen şirketin manevi şahsiyetinin fesihten sonra da mutlak surette devamını kabul etmek, sarahat karşısında delaletle hüküm vermek ve istisnayı kaide haline getirmek demek olur.
Esasen tasfiye halindeki bir şirketin tasfiye memurlarının iflastaki gibi alacaklıları da temsil hakkını haiz olmamalarının sebebi, alacaklıların şerikleri şahsen takip haklarının bulunmasından ileri gelmektedir. Bu da gösteriyor ki, tasfiyenin mevcudiyeti ve devamı, şirketin feshi üzerine kanunun alacaklılara tanıdığı şeriklere müracaat hakkını nezeden bir sebep olamaz. Kaldı ki; Ticaret Kanunu'nun 175. maddesinde sarahaten şirketin feshi keyfiyeti şirket alacağından dolayı şerikler aleyhinde takıbat için kafi görülmüştür. Ticaret Kanunu'muzun sözü geçen maddesine mehaz olan İsviçre Borçlar Kanunu'nun ticaret kısmının tadilden evvel ve sonraki maddelerinde de bu hüküm aynen vardır. Bu konuya temas eden müellifler istisnasız olarak şirketin feshi, şerikler için şirketin sona ermesi demek olduğunu ve şirket alacaklılarının fesihten sonra tasfiye neticesini beklemeye hiç bir veçhile mecbur olmadıklarını kabul etmektedirler. Kollektif şirketlerde, şirketin mahiyeti itibariyle daha fazla şirketle muamele yapan üçüncü şahısların yani şirket alacaklılarının hukuku himaye edilmiş ve bu yüzden şeriklerin hudutsuz mesuliyetleri esası kabul edilmiştir.
Kanununun bu maksadına ve maddenin sarahatına rağmen şirketin feshinin şirket alacağından dolayı şeriklerin takibi için kafi görülmemesi yolundaki istidlal kabul edildiği takdirde namahdut mesuliyeti göze alan Kollektif şeriklerin himaye edilmiş olan şirket alacaklıları aleyhine korunması gibi kanuna ve Kollektif şirket esas ve prensiplerine aykırı bir sonuca varılmış olur.
Sonuç: Yukarıda yazılı sebep ve mülahazalara binaen Ticaret Dairesi'nin 19.12.1933 tarihli kararı veçhile fesihten sonra Kollektif şirketinin tasfiye işlerinin devam etmekde bulunması, Ticaret Kanunu'nun 175. maddesi sarahatına göre şirket alacaklılarının şerikleri şahsen takip etmelerine engel olamıyacağı ve tasfiye neticesini beklemeye mecbur olmadıkları yolundaki içtihadında isabet olduğuna mevcudun üçte ikisini geçen oyçokluğuyla 14.5.1947 Tarihinde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy