(765 S. K. m. 571, 572)
Sarhoşlukta başkasına tecavüzün müstakil suç teşkil etmesi halinde dahi Ceza Kanununun 572 nci maddesinin uygulanması suretiyle mevsuf sarhoşluktan ceza verilmesi gerektiği Ceza Genel Kurulunun mukarrer içtihadı cümlesinden iken ahiren bu içtihat hilafını karar verildiğinden bahsile ihtilafın içtihatları birleştirme yoluyla halli Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığının 30.09.1947 tarih ve 506 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni ihtilaf konusu teşkil ettiği (bildirilen 13.09.1945 tarih ve 155/148 ve 31.03.1947 tarih ve 86/85 sayılı ilam örnekleri çoğaltılarak 12.01.1949 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula kırkdokuz zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Zahir (Sencer: Dairemizin tatbikatı eskiden bu gibi hallerde 572 nci maddenin tatbiki lazım geldiği yolunda idi. 571 inci madde umumun istirahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olmak lazımdır. Sarhoşluk bu dereceyi almazsa bu suç teşkil etmiyecektir. Burada 571 tatbik edilir. 572 inci madde 571 inci maddedeki halde sarhoş olan adam rezalet çıkardı, tokat attı ayıp yerlerini gösterdi. Bunların hepsini ayırırsak birer suçtur. 456 ve saire vardır. Bizim daire diyordu ki, tokat vurdu tecavüz bu mudur? Bundan ayrıca ceza görüyor; şu halde biz bundan nasıl ceza veririz? Hakaret etti, bundan ceza görecekse niçin ayrıca sarhoşluktan görsün? Ayvalık mahkemesinin bir kararını dövmekten ayrıca ceza ver dediğine göre 572 ye göre ceza lazım değildir dedi. Ayvalık aksini mütalaa etti. Mesele heyeti umumiyeye geldi, uzun boylu düşünüldü. Bu adam sarhoştur. Ahmet'e tokat vurdu, ya adam barışır da suç ortadan kalkarsa o zaman bu adam meşhut suçlara giren bu suçlardan dolayı cezasız mı kalsın? Bir suç olduğu zaman ya 571 e girer ya 572 ye girer. İstikbale muzaf bir takım şartlarla suç unsurlarının mütalaa yanlıştır. Bir meşhut suç işlendiği anda tekevvün etmiştir. Heyeti Umumiye de bu suretle istikable muzaf bir şartla cezanın verilmesini bırakırsak doğru değildir dediler. Bu esası takip eden daire mantıki bularak kabul etti. 1947 Martında ikinci bir hadisede biz diyoruz ki, bekçiye sövdü diyoruz. 572 lazımdır dedik. Acaba bekçiye sövüldüğü zaman diğerlerinin rahatını selbetmiyor mu? Bu şekilde karar verildi. Mahkeme 1943 tarihli kararınız var, böyle diyemezsiniz dedi. Heyeti umumiyeye geldi. Aksine bir ekseriyet hasıl oldu karar çıktı.
Suça uyacak başkasına tecavüz tasavvur edemiyorum. O halde sarhoşluk meşhut suça girmez, başkasına tecavüz etmiş, dövmüştür. Bundan dolayı diğer tarafın altı ay zarfında dava hakkı mevcuttur. Böyle olmazsa suça ceza verilemez. Ceza Kanunu bir suça unsur olarak diğer kabahati unsur olarak almaz. Maddede maksut olan, tecavüzdür. Kalk oradan dedi. Bu tecavüzdür fakat hakaret ve dövme değildir. Cürüm, kabahat unsuru olabilir. Bir cürüm maddesinde bu cürmü sarhoşluk yapar derse bu defa kabahat cürmü unsuru olmuştur. Binaenaleyh Heyeti Umumiyenin 1947 de rücu ettiği 1943 deki ihtilaf hakkındaki düşüncesi yerindedir. Bir suç vukuu anında tekevvün etmiştir. Tecavüz hakarete inkilap ederse 482, dövmeye inkilap öderse 456 ya girer. Binaenaleyh 1943 içtihadı makul ve mantiki olduğu için bütün dairelerce hemen kabul edildi. Geçen seneki karar maalesef bizim dairede kabul edilmedi. Biz Heyeti Umumiyenin bu kararını pratiklik ve makuliyet olmadığı için kabul etmedik.
Olan suçu takip edemeyeceğiz, neticeyi bekliyeceğiz. Şu itibarla makuliyet yoktur. Eğer 571 inci maddenin tatbiki kabul edilirse suçlunun cezalanması için dövülen veya hakaret edilen adamın yedi ihtiyarına bırakmış olacağız. O isterse ya müruruzamana uzatır.
Bir davayı mağdurun yedi iktidarına talik doğru olmaz. O halde 572 nci maddenin tatbikini kabul eden, 1943 tarihli karar yerindedir. Ceza Kanununun tatbikatında bu ayrılığa sebebiyet veren şey mehazdan edebiyat yaparak ayrılmış olmamızdır. Mehazda madde birdir.
İkinci Ceza Dairesi Başkanı S. Nafiz Akyollu: İhtilaf konusu 571 in tatbikine taalluk ediyor. İtalyan Ceza Kanununda 572 nci madde yoktur. Biz ikinci maddeyi ayrı unsurlar katmak suretiyle mevsuf bir sarhoşluk ihdası suretiyle vücuda getirmişiz. Madde yazılırken yanlışlıklar yapılmış bu yanlışlıklar bizi sık sık ihtilafa düşürmüştür. 571 inci madde aynen: Her kim umumi veya umumun girebileceği yerlerde halkın rahatını bozacak veya aşikar bir surette sarhoş olarak yakalanırsa şu kadar ceza görür demektedir. 572 de yukarıdaki maddede ilah... denilmektedir. Yani mevsuf sarhoşluk unsurları da bir kerre 571 deki unsurlar 2 nci derecede de umumun istirahatını selp veya başkasına tecavüzdür. Şimdiye kadar iztirari bir surette her hangi bir surette işlenen suçlardan dolayı İkinci Ceza başkasına tecavüz tahakkuk etmiştir. 572 tatbik lazımdır diyordu. Bilahara bu noktai nazar taarruzlara uğradı denildi ki, bu suç başkasına tecavüz olunmak suretiyle işlenmiş ise, sarhoşluktan 571 e göre tecavüzden ayrı ceza lazımdır dedik. Biz buna karşı bir suç tekevvün ettiği zaman bunun vasfıyla tekevvün eder; başkasına tecavüz hakları şahsi dava ikamesine bağlı şeylerdir dava açılmakla beraber davadan vazgeçmesi de mümkündür. Binaenaleyh maddenin tatbiki başkasının arzusuna bırakılamaz. Mesela tecavüze uğrayan dava etmedi 572 yi tatbik ettik, bilahara dava etti ne olacak? Binaenaleyh maddenin tatbiki tesadüflere terkedilemez. Buna muarız olan arkadaşlar başkasına tecavüzden maksat kanunen suç teşkil etmeyen suçlardır" dediler. Biz bu arkadaşlara dedik ki, kanunen suç teşkil etmeyen bir kabahat gösterin dedik. Çünkü kanun bir şahsi muayyene tecavüzü istihdaf ediyor. Böyle olunca suç teşkil etmez mi? Bunun cevabını şimdiye kadar alamadık. Bize, filhakika bazı şeylerden bahsettiler; amma bunlar da umumun istirahatını selp unsuruna giren şeylerdi. Tatbikatta göremiyoruz. Tecavüz hareketlerinin ekserisi dövmek, sövmek, cam şişe kırmaktır. Bu şekilde sarhoşluğa vereceğimiz ceza ileri sürülen teze göre adi sarhoşluktan ceza verilecek. Dediler ki, tecavüzden de ayrıca sarhoş ceza görecektir dediler. Görecektir; amma bunlar takibi şahsi şikayete bağlı suçlardır. Dava edilmezse, sarhoş iki cezadan kurtulmuş olur. 571 ve 572 deki suçlar netice itibariyle kabahat nevindendir. 572 nci maddenin tatbiki için tecavüzle müterafık olması lazımdır. Esasen tecavüzlerin taalluk ettiği fiiller cürüm teşkil eden harekettir. Halbuki sarhoşluk bir kabahattir. Hiç bir zaman bir cürüm bir kabahatin unsuru teşdidi olamaz. Olmuş olsa o fiil kabahat vasfını kaybeder. Vazu Kanun adeta kudurmuş, şuna buna saldıran bir sarhoşla alelade sarhoşu ayırtetmek lazımdır. Binaenaleyh efali cürmüyeyle bu maddenin alakası olmamak lazımdır. Diğer taraftan Ceza Kanununda buna benzer tatbiki hadiseler de vardır. Mesela cebren kaçırmak suçlarının ikaı sırasında ef'ali müessire olursa bundan dolayı da ayrıca ceza veriyoruz. Yine Ceza Kanununun 464 üncü maddesinde ölümle veya yaralanma ile neticelenen bir kavgada el uzatanlar ve mücerret kavgaya iştirak edenlere de ceza verilir. Ancak bu kavgada ferden ika ettikleri cürümlerden dolayı da verilecek cezaya halel gelmiyor. İşte İkinci Ceza, bütün hata bir cürmün bir kabahata unsur olacağı noktasından çıkıyor. Arz ettiğim gibi Vazu Kanun sarhoşluk ağır olursa şu cezayı verin demiştir. Aksini kabul ceza daha ağır bir şekilde cezalandırılması icap eden bir suçtan dolayı daha hafif ceza verilmiş olur.
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Zahir Sencer: 571 kabul edilirse en büyük mahzur şudur: Mesela şikayet yok 571 i tatbik ettik. Bilahara şikayetçi mahkemeye gelir; Hakim, ben dövmeden 572 ile ceza verdim, bir daha ceza veremem diyecektir. İkinci mahzur, müruruzamana uğratmaktır.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ethem Ertem: Mesele bütün ilmi esasların göz önünde tutularak halli lazım gelen meseledir. Ceza prensiplerine evvelki tatbiki asla uygun bulmadım. Yüksek heyete esbabı mucibeyi söyledim. Unsuru cürüm olan yerlerde vasfı şiddetlendiren fiilden ayrıca ceza verilmez. Diğer bir ifade ile neden ve niçin bazı hallerde müşeddit vasıf kabul olunur? Elimizde bir 78 inci madde vardır. Buradaki umumi kaide nedir? bir fiil bir cürmün unsuru oldu mu? vasfı müşeddit olur. Ceza Kanunu hususi bir şiddet lüzum görerek iki fiili birleştirerek muazzam bir fiil çıkarıyor. İşte buna mevsuf diyoruz. Mesela kapı kırarak yapılan sirkatlerde kapı kırmaktan ceza verilmez. Halbuki iki fiil vardır. Buralarda içtima yapılmaz. Mesele şurada toplanır. Müşeddit vasıflı olan hallerde müşeddit vasıf nazara alınarak verilecek ceza mıdır, yoksa içtimaen mı ceza verilir? İşte fiilin mebdei hareketi buradan başlar. Niçin ve neden mevsuf diyoruz? Sirkattan olur, katilden, hakaretten, darptan olur. Bu gibi hallerde biz içtimaen ceza vermeyiz. Müşeddit vasfa dahil olan yerlerde içtima edilmez. Neden bu kaidei umumiyeyi hadisemize tatbikte ihtilafa düşüyoruz. Mesele gayet basittir. Gerek Selim Nafiz ve gerekse Necmettin Zahir kardeşlerim bunları size anlattılar. Bir sarhoş birisine tokat atarsa, tokat atmakla ne oluyor? Dövmek ve sövmek cürümdür. Nasıl oluyor da bunlar ayrıca bir cürmün mevzuu olur da kabahatin vasfı müşeddidi oluyor?
Bu mülahazatı cezaiyeye uygun düşmez. Bizim itirazlarımız cevapsız kaldı diyorlar. Evet Bay Selim Nafiz o gün Heyeti Ümumiyede cidden kaidei umumiyeden inhiraf ederek bu işi mütalaa edersek ilmi hataya düşeriz. Bir adam birisine sarhoşken tokat atmış bunun cezası kabahattir. Bunun felsefesi nerededir? Demek bu tecavü öyle olacak ki başlı başına bir suç teşkil etmeyecektir. Yani adi sarhoşluktan daha ağır bir sarhoşluk geçen bir haleti tasvir ediyor. Bu madde yazılırken nasılsa becerilememiş. Tecavüz kelimesi başka suçları şümulüne almış dersek hataya düşeriz. Bizler bu şiddet ve tecavüz kelimesini tahlil etmiyoruz. Bu öyle bir şey olacak ki, tecavüz olacaktır.
Demek ki, meselemiz maddei kanuniyede yer alan tecavüz kelimesinin manasının şümulünü tayinde toplanır. Bunu kaidei umumiye ne güzel vaz etmiştir. 78 inci maddenin şerhinden biraz okuyacağım. Mücrim tarafından işlenen fiiller hangi miktarda ise ... ilah ... Bir çok misaller aldıktan sonra şu fiiller sirkati tavsif eden haller olduğu için ayrıca ceza verilmez demektedir. Maksudu asli zir hususu şiddet iltizamı olunca şu halde biz bunu aslında nereden almışız aslında yok. Tecavüz darba da girer, cam kırmaya da girer girer de girer.
Müteaddit hakları ihlal eden bir adama sarhoşluğu tahfif sebebi olarak mı kabul edilsin? İşte sizin mütalaa ettiğiniz tahkirler, fiili müessirler 572 deki tecavüzün içine giremez. Girerse bu suça bir tek ceza vermekle, diğer fiilleri ıskat etmek lazım gelir ki, uygun düşmez. Netice olarak şunu belirtmek istiyorum ki, Ceza Heyeti Umumiyesinde bu esastan nazara alarak mahalli mahkemesinin kararını muvafık bulduk. Şu halde umumi istirahatı selbeden tecavüz maksuttur.
Birinci Ceza Dairesi Başkanı Fuat Tuğcu; 1935 de ikinci Cezanın müstakar içtihadı 572 ile fiili müessir veya hakaret inzimamı ile beraber ceza veriliyordu. Sarhoşluk müstakil bir suçtur. Bir sarhoş hakaret öderse bundan da ayrı bir suç tekevvün eder. Bence 79 uncu maddenin tatbikine mahal yoktur.
Burada iki fiil mevcut olunca (bir sarhoş rakı içmekle diğer maksadı ihtiva edecek halde tecavüz ederse, burada arayacağımız cihet fiili müessirden dolayı ceza verilir mi, verilmez mi? Bundan ibarettir. Bu adam ne yapmış? şuna buna tecavüz etmiş. Buna iltihak eden hususi evsaf nedir? Falana tecavüz etmek suretiyle sarhoşluktur. Hakim bakacak 572 ye uyuyor. Bunun tatbik edilmesine mani olacak ne gibi hareket var? Çünkü bu müstakil mahiyeti haiz bir suçtur. Hadisede bir fiile kanunun müteaddit efalinin ihlili noktası burada mevzuu bahis olamaz. Zira, sarhoşluk ayrı bir fiildir, başkasına tecavüz ayrı fiildir. İki fiile göre ayrı ceza vermek ve içtima ettirmek icap eder. Sarhoşluk bir fiili mahsustur. Bunun sırasında ayrı bir suç işlemişse ondan da ayrı ceza tayini lazımdır. İkinci Ceza da 1935 den 1940 a kadar tatbik sahasında olan içtihat 572 nci maddenin tatbiki lazımdır, noktai nazarında idi.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ethem Ertem: Meselenin konusunu teşkil eden hal bu değildir. Ayni sebebi bir yerde Vasfı müşeddit ve bir yerde suç unsuru almak doğru değildir. Başkasına tokat atmak suretiyle bu maddenin tatbikina kıyam eylemek meselesidir. Yoksa bu demek değildir ki, 482 nci maddenin tatbik edildiği yerlerde 572 tatbik edilmez demek değildir. Hakim 572 den ceza veriyor bir de 456 dan veriyor. Şu halde aynı sebebi bir yerde unsur, diğer taraftan vasfı müşeddit olarak ele almış oluyor, bu doğru olamaz. Buna 76 inci madde hükmü manidir. 79 değil 572 nci maddenin kabul ettiği vasfı müşeddide bir takım sebepler beyan ederek ceza verirse hakim buna karışmayız; fakat, aynı senebi nazara alamaz. Bendeniz mutlak surette 572 tatbik olunmaz demiyorum. Yalnız 456 dan ceza veren hakim, aynı fiili müessire istinatla 572 yi tatbik edemez. Bu bakımdan maruzatımın mütemmim izahatını yaptım. Aynı sebebi ele alarak ceza verilemez. Müzakeresini yaptığımız hadisede budur. Hakim ben 456 ile ceza verdim aynı sebebi tecavüz sayarak 572 ile ceza veremem diyor.
İkinci Ceza Dairesi Başkanı S. Nafiz Akyollu: Hadisede 78 inci maddenin tatbik kabiliyeti yoktur, böyle olsa idi cürüm kabahat unsur teşdit olacaktı. Böyle olursa kabahat, kabahat vasfını kaybeder. O halde tecavüz nedir? Bundan maksat tecavüzün kuduran sarhoşun halini tasvirdir. Aynı sebep yoktur. Dövmek, başka sarhoşluğa vasıf teşkil edecek surette tecavüz Başkadır. Kendilerinden şu noktayı sormuştum. 572 nci maddesindeki tecavüz hadisesi kanunda suç teşkil etmeyen bir hal gösterin demiştim. Böyle bir tecavüz görüyorsa elbet gösterirler o zaman ben 572 nci maddenin tatbiki için ufacık bir memsek vardır derim ve dövmek ayrı bir suçtur, ayrı fiildir. Tecavüz şayanı dikkattir ki, 572 de unsuru teşdit gösterilirken dövmek, sövmek gibi muayyen bir fiil gösterilmiyor da sadece tecavüz deniliyor. Bu sarhoşluğun müşeddit vasfını belirtmek için böyle hareket ediliyor. Bu kuduran sarhoşun halini tasvir içindir. Nitekim cebren kaçırmaktan dolayı ceza verilirken bu esnada yapılan efali müessireden dolayı ayrıca ceza verilecektir.
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Zahir Sencer: Bay İbrahim Ertem 572 nci maddedeki başkasına tecavüzü bir türlü bir misalle izah edemediler. Bu nazariyelerini, bir nazariyei bivücüt üzerine bina ederek izah ettiler. Dövme, hemen el kaldırıp vurmak değildir. Hepimiz için bir sarhoş neye orada söyleniyorsun derse bu tecavüzdür; dövme bunun sonundadır. Saldırganlığı Bay Selim Nafiz güzel izah buyurdular. Tecavüze başladı, neticede hakaret veya fiili müessir meydana gelir. (Teceelliden tecavüzkar hareket itibariyle diye) bozuyoruz.
Bey Selim Nafiz'le biraz anlaşmaya başladık sanıyorum. Biz neticesinde tahakkuk eden saldırganlığı nazara alıyoruz. "Neye söyleniyorsun" demek suretiyle umumun istirahatını selbediyor. Nitekim 1943 kararında böyledir. Sövme muhtelif hareketlerle olur. Sen kadehi ona götürme bana getir gibi tecavüzler başladı mı istirahat münselip olmuştur. Yalnız dövme dahi unsurdur; çünkü, halkın istirahatını bozmuştur. Bir yerde kavga başlayınca kimsede huzur, rahat kalır. Binaenaleyh dövme hasren umumun istirahatını selbetmektir. Bay İbrahim tecavüze bir vücut versinler. 572 de sarhoşluğu o dereceye vardırdı ki, nerede ise başkasına saldıracak; işte bunun tahakkuku buraya girer. Sonra bizim aldığımız o suç değildir, vakıadır, bu vakıa tecavüz teşkil ediyor mu? Ediyor; amma tecavüz etmekle beraber ayrıca bir cürüm maddesine de saplandı. Onun cezasını da ayrıca vereceğiz. Bir umumi mahalde taşkınlık gösterdi, 572 ye girer. Aynı zamanda dövdü 456 ya girer. Dövme müstakil suçtur. Hakim 572 yi tatbik eder; çünkü, şikayet yoktur. Bilahara şikayet olsa ceza veremeyecek mi? 572 nci maddedeki vakıa olan şeydir. Bizim son bozmamız dahi tokat attığı için veya hakaret ettiği için değildir. Tecavüzkar hareketten bahsediyoruz.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ethem Ertem: Kaidei umumiyeyi izah ettim. Meseleyi anlayışa göre rey verdik. Hadise şu idi. Mahalli mahkeme "456 yı tatbik ettim aynı şeyi vasfı müşeddit olarak alamam" diyor. İlmi mevzulara uygun düşmiyen hali tebarüze çalıştım mesele budur. Bir mecliste sarhoş onun şapkasını almış öbürünün başına geçirmiş, onun şapkasını almış diğerinin başına geçirmiştir. Bu suç mudur, bir sarhoşun bin bir türlü laubali hareketi olabilir; amma bu hadisede efali diğer varmış o meselei diğerdir. "Tecavüz kelimesinin misali olamaz" diyorlar. "Tecavüz mutlaka bir suç ikaı ile olan" denilemez. Misal olarak na mütenahi laubali hareketler gösterilebilir. Bu kanuni maddeyi ilmi noktadan mütalaa ediyoruz. Sarhoşluğun kanunu cezada yer almasının sebebi budur. Sarhoş biraz daha taşkın hareket edene daha ağır ceza verilir. Başlı başına bir suç teşkil edecek hal aldı mı onun cezası başkadır. Bir tokat atmış adam muayene olmuş sarhoşa 572 tatbik olunmaz. Bu adama adi sarhoşluğun ve dövmenin cezası verilir.
Bir deriden iki post çıkmaz.
İkinci Ceza Dairesi Başkanı Selim Nafiz Akyollu: Şapka meselesini tecavüzdür buyurdular. Bu şekilde bir hareket mahiyeten tecavüzü mutazammın olup olmadığı, ancak tecavüze maruz kalanın niyetine bağlıdır. Latifeye bağlı bir hal olur mu? Rezalet yoktur ve tecavüz değildir. Şapkasını çıkarması, mütecaviz sarhoşluk olursa bir de ensesine tokat vurduğunu tasavvur edersek tokadın cezasını verdik.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu: Sarhoşluğu kanun cürüm sayıyor. 572, 571 inci maddenin bence tekrarından ibarettir. Kanun Vazu bunu müşeddit saymamıştır; saysa idi 571 inci maddeye dercederdi. Bunu müstakil bir suç olarak saymıştır. İkisi de ayrı maddelerdir. 78 inci maddede cürüm unsuru ise böyle, aksi halde içtima tatbik edilir diyor Kanun ayırdetmiştir. Müstakil bir suç mevzuu saymıştır. Onun için de darp falan düşünülmez. Her ikisinden ayrı ceza binnetice içtima lazımdır.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Dozer Kanun Vazıı 571 ve 572 nci maddelerde bazı evsaf ve unsurları haiz olmak şartiyle sarhoşluğu suç saymıştır. Birinci unsur aşikar surette sarhoş olmaktır. Böyle halde olan bir adamın 571 e göre cezasını tayin lazımdır. Fakat halinden başkasına tecavüz edileceği anlaşılırsa 572 tatbik edilir. Bir şahsa tecavüz ne demektir? Elini bir şeye atıyor, saçını çekiyor, yoluna geçmeye mani oluyor, oyuna mani oluyor. Sigarasını elinden alıp atıyor bunlar tecavüzdür; amma kanunda yeri yoktur. Nara atmakta da umumun istirahatını selp vardır. Burada 572 nci maddeyi tatbik lazımdır.
Sarhoş tabancayı attı, başkasını vurdu. Burada hem sarhoşluktan hem katilden ceza verecek miyiz? vermiyecek miyiz? Her fiilin bir sebebi vardır, birini öldürür adavet saikasıyle olabilir. Sebep ve saik vasfı müşeddit olmaz. Sebep ve illetlerin cezası ayrıca verilmez.
Rifat Alabay: Kanunda sarhoşluğun ayrıca cezası verilir denilmektedir.
Başsavcı Kazım Berker: 571 inci madde sarhoşluğun vasıflarını gösteren bir maddedir. Bu vasıflardan biri eksik olursa sarhoşluktan dolayı ceza terettüp etmez. 572 yukarki maddede gösterilen surette sarhoş olup ... ilah diye başlamaktadır. Kanun Vazıı bu iki durumu, iki madde halinde formüle etmeyi düşünmüştür. Bay şefkatinin kabulleri gibi 572 müstakil bir suç için kaleme alınmış değildir. Şu hale göre 571 inci maddedeki vasıfları camı bir hareketle müterafık olarak bir tecavüz vuku bulursa 572 ye göre cezalandırılacaktır. Mesele 572 nci maddede bahsi geçen tecavüzü kelimesine mana vermektir. 2 mana verildiğini anlıyorum. Biri tecavüzü teşkil eden fiil ister başka maddeleri ile cezalandırılsın, ister cezalandırılmasın, her türlü tecavüzdür, diğeri ise maddeleri haricinde kalan tecavüzdür. İsterse sarhoş umumi bir mahalde Ahmet'in şapkasını başkasının başına geçirsin ister tokat atsın tecavüz mutlaktır.
572 yi tatbik lazımdır. Yok böyle olmazda ayrıca cezayı müstelzim bir suç işlemişse 571 den dolayı ceza vermek lazımdır. Çünkü diğer suçtan cezaları verilmiştir.
Eğer hakaretten dolayı dava açılarak bilahara feragat edilmişse, şu şıkkı kabul edilir. Mademki başka maddeyle mütecaviz cezalandırılmıştır, şu halde 572 nin tatbikine imkan kalmaz. Bu mahzuru bertaraf lazımdır. Şahsi şikayete bağlı davalarda, şikayet eden feragat ederse neticesi malumdur. Mücerret feragatten dolayı bir endişeye kapılarak 572 inci maddenin tatbik edilemeyeceği neticesine varmak mantıki değildir.
Sarhoşluk fiili haklarındaki cezalar mevsuf olsun olmasın menfidir. Binaenaleyh diğer cezalara teşmil doğru değildir.
Başkan: 78 i hakikaten tahlil edersek orada zihni işgal edecek bir hükme rastlayabiliriz. Bay İbrahim Ertem haklıdır. Bir kimse bir suçu işlemek veya vuku bulmuş bir suçu gizlemek için diğer bir suç işlerse bu fiil kanunen o suçu teşkil eden anasırdan veya esbabı müşeddidesinden sayılmazsa içtima ettirilir.
Eşhasa karşı fiiller, mal aleyhindeki suçlar, şunlar bunlar bütün kanuna nazaran suç sayılan efal mücerret manada mütalaa edilir. Çal denince vehlei ulada başkasının malını almak akla gelir. Sonra eve girerse suküta icbar ederek ilah... suretlerinde işlenirse diyerek kanun müşeddit sebepleri olmak itibariyle cezaları mütedaricen tayin eylemiştir. Katil fiilleri de böyledir; her şeyde böyledir.
Şimdi burada suçun esbabı müşeddidesinden ise kanunen esasen ceza tayin edilmiştir. Mesela, baba öldürülmüşse, bu esbabı müşeddidei kanuniyedendir. 571 alelıtlak sarhoşluktan (bahistir; ve unsurları muayyen kayıtlara bağlıdır. Alelade bir sarhoştur, ondan da buna ceza verilmez. Umumi veya umumun gireceği yerlere ve aşikar bir halde demek suretiyle kanun bir takım şartlar koymuştur. Kanun sarhoşluğu müstelzimi ceza bir fiildir denmek için bir takım kayıtlar koymuştur. Aksi halde müstelzimi ceza değildir. 572 nci madde bunun kanunen müşeddit vasfını göstermektedir. Bu nedir? Bu vasıflara ilaveten birde başkasına tecavüzü koymuştur. Tecavüz nedir? Bütün mesele buradadır. Tecavüz diye Ceza Kanununda bir fiil yoktur. Tecavüzün eşkal ve efali mütezahiresi itibariyle taayyün eden neticesi nazara alınmıştır. Tecavüzün manası teaddi mahiyetinde olandır. Rahatı münselip oluyor, fakat ferden bir tecavüz olmamış olabilir. Sarhoşun hareketiyle başkasına intikal eden fiil oluyor. Teaddi ve tecavüz budur. Tecavüz, darp, yaralama suretiyle, hakaret suretiyle binbir eşkalde tezahür edebilir.
Mütecaviz bir adam, bir adama teaddi etmiştir. Onun hürriyetini, istirahatını bozacak şekilde hareket etmesiyle olur. Bu bir adamın hareketi diğerinde tesir husule getirmiş demektir. Tecavüzün mahiyeti eşkali mütezahiresiyle neticesine göre tayin edilecektir. Binaenaleyh Vazu Kanun burada tecavüz kelimesini koyarken bir muayyen fiili istihdaf etmemiştir. Mutlak manada kullanmıştır. Tecavüz, vukuu şekli itibariyle taayyün eder. Demek ki, 572 nci maddede mevzubahis tecavüz lügat manada kullanılan bir kelimedir. Tecavüz darp şeklinde vaki olursa ve bundan dolayı ceza verilmişse 572 nci maddedeki müşeddit vasfı ihtiva eden bir mahiyet almıştır. 78 nci maddenin dediği gibi 572 de tecavüz esbabı müşeddidendir. Tecavüzün mutlak olarak anlaşılan manası bir sarhoşun teaddi etmesi başkasında bir tesir husule getirecek bir fiil meydana getirmesidir.
Tecavüz fiillerinden bazıları müstelzimi cezadır veya değildir. Müstelzimi ceza olmadı diye ceza verilmiyecek mi? Hayır, çünkü teaddisi vaki olmuştur. Sarhoşun hareketleri kendi muhitinde kalmamış başkasına tesir etmiştir. Binaenaleyh müşeddit vasfın netayıcı olarak zuhur eden efali icraiyenin mutlak manada tecavüzün vasfı olarak nazara alınması doğru olamaz. Bir cürmü kanuni olarak tahakkuk eden tecavüzden dolayı 572 tatbik edilecek mi edilmeyecek mi, mesele buradadır.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer: Öbür suça da ceza verilecek mi?
Başkan: Tabii ona da ayrıca ceza verilecektir. Reye müracaat ediyorum, demeleriyle; Sonuçta;
Yapılan tartışmada her ne kadar sarhoş olup da başkasına tecavüz ve umumun istirahatını selbedenlerin hareketi Ceza Kanunun 572 nci maddesi gereğince mevsuf sarhoşluk suçunu teşkil ettiğinden bu gibi sarhoşların fiili hakkında sözü geçen maddenin tatbikiyle ceza tayini icap ederse de, tecavüzün müstakil bir suç teşkil etmesi halinde bu hareketten dolayı ayrıca ceza tayini lazım geldiğinden tecavüzün başkaca müşeddit vasıf olarak nazara alınması hukuk esaslarına uymayacağı ve binaenaleyh bu gibilere mevsuf sarhoşluk cezası değil, adi sarhoşluk cezası hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu hususta Ceza Kanununun 78 inci maddesine istinat olunmuş ise de, aşağıda yazılı sebeplerle bu düşüncede isabet görülmemiştir.
Şöyle ki: Ceza Kanununun 572 nci maddesinde suç teşkil eden ve etmiyen tecavüz diye bir tefrik ve tasnif yapılmamış ve ancak mütecaviz sarhoşluk hali ile adi sarhoşluk hali birbirinden ayırt edilmek istenilmiştir. Yani Kanun Vazıı, tecavüzden bahsederken, tecavüzlerin taalluk edebilecekleri fiil ve hareketleri teşdit unsuru ittihaz etmeyi düşünmemiş ve yalnız tecavüzle terafuk eden bir sarhoşluğun mevsuf sarhoşluk sayılacağını göstermek istemiştir. Bu itibarla 572 nci madde ile mütecaviz sarhoşluğa ceza verilmesi, tecavüzün taalluk ettiği fiilden dolayı ceza tayinine mani değildir. Esasen tecavüzlerin taalluk ettiği fiil ve hareketler kanunen cürüm vasfını haiz olduklarından bunların kabahat derecesinde olan sarhoşluğa teşdit unsuru ittihaz edilmiş olmaları bir ihtimal olarak dahi varit değildir. Bundan dolayı da hadisede Ceza Kanununun 78 nci maddesinin tatbik kabiliyeti yoktur.
Diğer taraftan tecavüz teşkil eden fiil ve hareketler ekseriyetle dövmek ve sövmek ve ızrar etmek gibi takibi şikayete veya şahsi davaya bağlı maddelere teferru eder. Muhalif mütalaanın kabulü halinde bu suçlardan dolayı dava açılıp açılmadığının ve açılmışsa, feragat edilip edilmediğinin ve ceza hükmolunup olunmadığının araştırılması lazım gelir ve tecavüz sonunda beliren hile, ceza hükmedilmiş veya feragat sebebiyle düşme kararı verilmiş olup olmamasına göre sarhoşluk suçunun vasfı değişebilir. Yani muhtelif takibat safhalarında davacının şikayet ve feragat hususundaki şahsi istekleriyle suç, mevsuf iken adi, ve adi olarak takip edilmekte iken feragat sebebiyle mevsuf mahiyet iktisap edebilir ve bu taktirde kamu adına takibi lazım gelen sarhoşluk suçu vasfını tayinde kanunun kasıt ve gayesi değil, şahsın irade ve ihtiyarı hakim olur.
Netice: Ceza Kanununun 572 nci maddesinde, mütecaviz sarhoşluk hali, adi sarhoşluktan ayırt edilmek istenilmiş ve yalnız bu maksatla başkasına tecavüzden bahsedilmiştir. Tecavüzün taalluk ettiği fiil ve hareketlerin teşdit unsuru olarak sarhoşlukla her hangi bir ilgisi yoktur. Bu sebeple tecavüzi hareketin müstakil suç teşkil etmesi sebebiyle ceza hükmedilmesinin mütecaviz sarhoş hakkında Ceza Kanununun 572 nci maddesi gereğince ceza tatbikine mani teşkil etmiyeceğine üçte ikiyi geçen çoğunlukla 12.01.1949 tarihinde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy