(818 S. K. m. 118)
Usulsüz kat'iyyat ve tahribattan doğan alacaklar ile teşcir ve temizleme taahhüdünün ademi ifasından doğan masraf alacağı arasında fark olup birincisinin esaslı, asli ve kabili takas ve diğerinin feri, tali ve gayri kabili takas evsafta birer alacak olduklarının kabulü suretiyle Yargıtay İcra ve İflas Dairesinin 31/01/1947 tarih ve 289/358, 293/362 ve 294/363 ve 13/05/1948 tarih ve 4524/2158, 4526/2159 ve 4529/2160 sayılı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen uyuşmazlığın çözülmesi Tarım Bakanlığı adına Hazine avukatlarından Niyazi Tündoğan tarafından Yargıtay Birinci Başkanlık makamına sunulan 17/06/1948 tarihli dilekçe ile istenilmesine mebni uyuşmazlık konusunu teşkil ettiği bildirilen ilam örnekleri çoğaltılarak 13/04/1949 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı genel kurul üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (ellidört) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
İcra ve İflas Dairesi Başkanı O. Talat İltekin; Uyuşmazlık mevcut olduğundan bahsolunan 13.05.1948 tarihli önceki kararların ittihazında borçlu Tarım Bakanlığı tarafından alacaklı aleyhine, Devlet Şurasına haksız fiil esasına müsteniden bir dava açıldığı cihetle bu dava sabit olduğu takdirde muaccel bir alacak mahiyetini arzeder. Binaenaleyh takas mümkün olur denmiş, bilahare işin mahiyeti anlaşılmış ve feri alacağın takas ve mahsubu lazım gelmez denilmiştir. Esbabı mucibede birlik olmadığına göre tevhidi içtihada mahal ve icap görülmemektedir dedi.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı; A. Himmet Berki; İhtilaf mevzuu esas alacak ile borçlunun alacağı takas edilebilip edilemiyeceğinden ibarettir. Borçlar Kanunun altmışbirinci maddesinde takas hükümleri açıkça gösterilmiştir. Daire kararının birincisinde borçlunun alacağı haksız fiilden neşet etmiş olduğundan takas kabul edilmiş ikinci kararda sebep değiştirilerek takas caiz değildir, demiştir. Sebebi ne olursa olsun mevzu aynı olduğu için içtihat ihtilafını kabul etmek muvafık olur. Her iki alacak da asli bir alacaktır. Esasen takas hükümlerinde asli ve tali diye bir tasnif de yoktur. İhtilaf yoktur demek bu düşünüş tarzı devam ederse mahzurlu olur.
Birinci Başkan; Mevzu vakıa müttehittir. Fakat İcra ve İflas Dairesi ilk kararı ittihaz ettiği zaman alacağın mahiyeti belli değildir. Usulsüz kat'iyyattan mütevellit bir alacak zannı ile merci kararını bozmuştur. Bize gelen ihtilaf, alacağın feri veya asli olduğu noktasına matuf değildir. Vaki istilam üzerine Danıştaya açılan davanın mahiyeti tebarüz etmiş olduğundan daire muahhar kararında takas olamaz diyor. Hakikaten ilk kararda alacağın mahiyeti tebarüz ettirilmemiştir. Danıştay'dan gelen cevapla hadiseye muttali olunca ikinci karar verilmiştir. Bize arzolunan husus İcra ve İflas Dairesinin iki kararı arasında ihtilaf olduğu keyfiyetidir. Binaenaleyh şüceyrat ve enkaz temizliğine müteallik olan alacağın asli ve refi diye ayrılmasına vakıa sebep yoksa da bu cihet bize gelmiyor. Bu sebeple tevhidi içtihadı gerektiren bir ihtilaf bahis konusu değildir.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Takas ve mahsup iddiaları birdir. Ayrı, ayrı sebep zikri davanın mahiyeti asliyesini değiştirmez. Kararların birisinde takas yapılır, diğerinde yapılamaz diyorlar. İhtilaf zahirdir dedi.
Talat Tokuz; Dairenin mahsubu istenen alacağı asli ve feri diye ayırması alacağın takas şartlarını haiz olup olmadığına matuf yani muaccel veya müeccel olması bakımından sebeplerini İzah içindir dedi.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Hususi daireden verilen kararların birincisinde alacağın takası caizdir. Diğerinde değildir deniyor burada mesele tektir ve bir alacağın mahsup edilip edilmiyeceği meselesinden ibarettir ve içtihat ihtilafı mevcuttur dedi.
Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Tevhidi içtihat müessesesine gelebilmek için daire kararları arasında açık bir mübayenet bulunmak lazımdır. Daire bir temyiz kararında karanlık içersinde idi, hatta ilamınca usulsüz kat'iyyattan dolayı alacağın tevellüt ettiği (meczümdur) tabirini kullanmıştır. Yapılan bozma üzerine İcra Yargıçlığınca uyularak verilen kararın temyizen incelenmesi sırasında alacağın mahiyetini meydana koyan bir belge bulunuyor, bunun üzerine dairece birinci teşhisin mahiyetinin bu vesika dolayısiyle yanlış olduğunu görerek takas caiz değildir deniyor. Binaenaleyh tevhidi içtihadı mucip ihtilaf yoktur dedi.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Hadisede bahis mevzuu olan alacağın mahsubu caiz olup olmaması meselesidir. Hiç şüphe yoktur ki, kararlar birbirine muhaliftir, İcra ve iflas Dairesi ikinci kararında ben birinci kararı verirken dosyada bazı vesaik olmadığı için yanıldım, şimdi hadisenin mahiyetini anladım. Mahsup caiz değildir diyor. İki karar arasında ihtilaf yoktur diyecek olursak vahim neticeler çıkar. İkinci karar kanuna muhalif ise İcra Tetkik Merciinin ısrar hakkı da yoktur. Büyük bir haksızlığa sebebiyet verilmiş olur. Ben zühul etmişim diye karar verilmemelidir. Burada bence mevzuda da neticede de ihtilaf açıktır. Yarın birbirine muhalif karar çıkınca ben noksan tetkikat yaptım denecektir.
Demeleriyle oylara başvurularak; Sonuçta:
Her ne kadar; Hadisede borçlu tarafın karar tashihi istemi üzerine dairece ittihaz olunan 31/01/1947 tarihli kararda alacaklı şirket aleyhine Danıştay'a dava açıldığı anlaşıldığı; ve bir alacağın nizalı olması takas istemeye mani bulunmadığı cihetle bu iddianın nazara alınması lazım geleceği mucip sebebiyle merci kararı bozulmuş iken bozmaya uyularak verilen kararın da alacaklı şirket vekili tarafından temyiz olunmasına binaen; Danıştay'a açılan dava müeccel bir alacağa taalluk ettiğinden böyle bir alacakta takas şart ve unsurunun mevcut bulunup bulunmadığı göz önünde tutularak gerekli inceleme yapılması noktasından 13/05/1948 tarihli kararla merci kararı tekrar bozulmuş ise de, ikinci kararda; sözü geçen 31/01/1947 tarihli kararın ittihazına saik olan keyfiyetin; Orman işlerinde kullanılan zarar ve ziyan tabirinden usulsüz katiyyat veya tahribat yapılmış olmasının kastedilmesi ve böyle bir davaya konu teşkil eden alacağın da muaccel sayılması telakki ve zehabiyle nizalı alacakların dahi takası istenmek caiz bulunduğu sonucuna varılması; sebep teşkil edip halbuki; açılan davanın şirketin yüklendiği borçlan ifa etmemesinden doğan her türlü zararları aramak hakkı mahfuz kalmak üzere şimdilik tetkiki tamamlanan sahalara münhasır olarak şüceyrat enkazı temizliği ile teşcir masrafının istenmesinden ibaret bulunduğu dosyada mevcut Danıştay Başkanlığının 26/05/1947 tarihli cevabından anlaşılması üzerine davanın mahiyeten müeccel bir alacağa taallukunun tahakkuk etmesi sebebiyle 13/05/1948 tarihli kararla; Merci kararının bozulduğu izahan beyan edilmiş olmasına göre daire ilk defa verdiği karardan sonradan dönmüş olmayıp; ancak sözü geçen kararın alınmasına; Danıştay'a açılan davanın ifade olunan müphem şekli; ve ikinci kararın alınmasına da davanın; Danıştay Başkanlığının cevabiyle tezahür eden hakiki mahiyeti hakim olmuş bulunmaktadır. Bu sebeple 31.01.1947 tarihli kararın gerekçe ve neticesi davanın o zamanki telakki ve tefehhüm tarzına göre kendi mevzuuna ve 13.05.1948 tarihli kararın gerekçe ve neticesi ise; işbu davanın ahiren vuzuh ve sarahat kespeden şekline göre kendi mevzuuna münhasır kalması icabedeceğinden her iki karar arasında mübayenet vardır, denilemez. Çünkü; Her iki kararda maddi mesele ayrıdır. Ve kararlarda ayrı olan meseleler üzerine ittihaz olunmuştur. Bu husus; kararların gerekçesini açıkça göstermektedir.
Binaenaleyh ortada içtihadın birleştirilmesini gerekli kılacak kanuni lüzum ve şart tekevvün etmemiş bulunduğundan içtihadın birleştirilmesine mahal olmadığına 13.04.1949 tarihinde çoğunlukla karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞ
V. Yekebaş
İki taraf alacağının takasında bu alacakların asli veya feri ve tali olmaları takasa mani olamıyacağı gibi, birinin münazaalı olması da bir mania teşkil etmiyeceğine göre bu yolda takasına engel olmayan iki borcun bir defa takas edilemiyeceği ve bir defa da edilebileceği yolundaki iki karar arasında tevhidi muktazi bir içtihat farkı bulunduğu reyindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy