(765 S. K. m. 230, 294, 297, 240)
Dava: Bir avukatın vazifesini ifa ettiği sırada işlemiş olduğu suçtan ötürü memurlar gibi ceza görmesi lazım gelmeyeceği hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'ndan çıkan 7.4.1941 günlü ve 79/67 sayılı karar ile yine aynı kurulun avukatlığın kamu hizmeti sayılması gerekeceğine mütedair 24.11.1947 gün ve 65/132 sayılı kararı arasında ayrılık bulunduğundan birleştirilmesi isteğini muhtevi C. Başsavcılığının 10.5.1948 gün ve 986 sayılı yazısı ve müstenidünileyhi olan iki ilam örneği çoğaltılarak dağıtılmış ve 22.12.1948 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30'da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan urulun ellidört zatın iştirakiyle müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla birinci Başkan Halil Özyörük'ün başkanlğında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kâğıtlar Birinci Başkanı tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
C. Başsavcısı Kazım Berker: Müzekkere makaımızdan gelmiştir. Okunan ilamlardan anlaşıldığına göre hadiseler birbirinin aynı değildir; zira 1941'deki hadise bir ihmalden ibarettir. Makamımızca mahalli mahkemenin kararının bozulması istenilmiş; fakat genel kurul itirazı varit görmemiştir.
1947'de hadis olan diğer beyanname meselesi üzerine Genel Kurul evvelce verdiği kararın esbabı mucibesi bakımından tamamen muhalif bir karar vermiştir. Hadiseler birbirine benzememekle beraber esbabı mucibede mübayenet olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
1941'deki kararda "avukatlar aleyhine suç işleyenlerin devlet memuru aleyhine suç işleyenler gibi cezalandırılacakları lazımdır" denilmiştir. Ceza Genel Kurulu mahkemenin esbabı mucibesini benimsemektedir; ve Ceza Kanununun 294. maddesinden bahsetmektedir; halbuki 295. maddede hüküm vardır. Demek oluyor ki, avukat görev dolayısıyla bir suç işlerse 294 ve 295'le mahkemeye sevk edilemeyecektir; halbuki, avukatlak müvekkillerini dolandırsalar bile bu görüşü kabul mümkün değildir. Ceza Kanununun 230. maddesi devlet memurları hakkında varittir denilmektedir. Bu biraz su götürür bir görüş olmakla beraber münakaşaya muhtaçtır dedi.
Baha Arıkan: Hakikaten esasta ihtilaf barizdir; çünkü 279. maddede devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari ve amme vazifesi görenlerden bahsedilmektedir ve altındaki fıkrada da bu kabil hizmet görenlerin memurlar gibi cezalandırılacağı söylenmektedir. Şu halde 279. maddeye göre avukatın cezalandırılmaması meselesi binnetice amme hizmeti görmüyor demek istenilmiştir. İkinci ilamda ise avukatlığın amme hizmeti olduğu açıkça belirtilmiştir. Binaenaleyh ihtilaf mevcuttur.
Birinci Başkan: Amme hizmeti devlet tarafından görülebileceği gibi bunun nezareti altında diğer hususi müesseseler tarafından da görlebilir. Şu halde amme hizmeti mutlaka devlet memurları tarfından görülür demek değildir. Buyurulduğu gibi her amme hizmeti gören kimse Ceza Kanunundaki hükümlere tabi olsa bir milletvekili hakkında ihmal ve suistimalden dolayı 230 ve 240. maddelerle takibat yapılmak iktiza ederdi. Halbuki, milletvekilleri Anayasa'da tasrih edilen hallerde takibata maruzdurlar.
İktisadi Devlet Teşekküllerine dahil olan müesseselerin hepsi devletin koyduğu para ve sermayeyle işleyen müesseselerdir. İfa ettikleri vazife ancak bazı noktalarda amme hizmeti mahiyetini arz eder. Diğer hususlarda tamamen ticari mahiyettedir ve hususi hukuk hükümlerine tabidirler. Buna ait tevhidi içtihat sırasında uzun boylu konuşmuştu. Bunlar Ceza Kanunuun tatbikinde memur sayılmakla beraber hangi hallerde devlet memuru gibi tecziye edilecekeri 42. maddesinde tasrih edilmiştir denilerek bu maddenin haricinde işledikleri diğer suçlardan dolayı hususi hukuk hükümlerine tabi tutulmuşlardır. Ceza Kanununa göre memur gibi cezalandırılmazlar. Binaenaleyh "her amme hizmeti yapan kimsenin memur gibi ceza görmesi lazımdır" demek doğru değildir.
Avukatlık amme hizmet iolduğuna göre, bir avukatın her işlediği suçtan dolayı Ceza Kanunu tatbikatında memur gibi tecziye edilmesi iktiza eder denilemez.
İ. Hakkı Tüzemen: Avukatlık amme hizmeti midir? Bu noktayı belirtmeye girişmeden önce İçtihadı Birleştirme Yükse Kurulu'na arz olunan iki ilam arasında tezat ve mübayenet bulunmadığını belirtmek istiyorum.
Şimdi okunan birinci ilama göre Trabzon Asliye Ceza Mahkemesi, avukatlık vazifesini ihmalden mahkemeye sevkolunan ve Ceza Kanununun 230. maddesiyle cezalandırılması istenilen bir vukatın, devlet memuru hakkında uygulanabilecek olan 230. maddeyle cezalandıramayacağına karar vermiş, kesinleşen bu karar aleyhine Adalet Bakanlığı'ndan verilen yazılı emir Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nce reddolunmuş ve bu karar aleyhine C. Başsavcılığından vaki itiraz Ceza Genel Kurulu'nca tetkik olunarak; avukat ve dava vekilleri hakkında vazifelerinden dolayı Ceza Kanunu hükümlerinin tatbiki 294. maddede yazılı fiil ve hareketlere münhasır ve avukatlık vazifesinden doğan diğer fiil ve hareketlerin avukatlık kanunu mucibince disiplin muamelelerine tabi olup 230. maddenin avukatlar hakkında uygulanamayacağından bahsile itiraz reddedilmiştir.
Memur tarifine girmeyen ve vazifelerinden doğan veya vazife sırasında işlenen suçlarından dolayı devlet memurları gbi cezalandırılacakları hakkında avukatlık kanununda da bir hüküm mevcut olmayan avukat ve dava vekillerinin devlet memurlarına uygulanabilecek olan 230. madde ile cezalandırılmaları elbette caiz görülemez.
İkinci ilama göre, İstanbul Belediyesi Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Müdürlüğü Hukuk İşleri Müdürlüğü ve Müşavir Avukatlığını da görmekte olan ve aynı zamanda serbest avukatlık yapan bir zat 4237 sayılı kanun gereğince malları hakkında beyanname vermeye davet olunarak mahkemeye sevkedilmiş ve duruşması yapılarak beraatine dair verilen hüküm C. Savcılığının temyizi üzerine Yargıtay Hususi Dairesi'nce; sözü geçen kanunn birinci maddesinin 2 numaralı bendi amme hizmeti gören hususi şahısların hiçbir müessese veya teşekküle dahil olmaksızın sarfettikleri faaliyetlerden dolayı kanun hükümlerine tabi olacakları hakkında hiçbir tereddüde mahal vermeyecek sarahatı haiz bulunduğundan ve diğer bazı sebeplerden dolayı bozulmuştur.
Hükümetçe (memurlarla askeri mensuplardan fevkalade hallarde mal iktisap edenler hakkında kanun) başlığı altında Büyük Millet Meclisi'ne sevk edilmiş olan tasarı (Fevkalade Hallerde Haksız Olarak Mal İktisap Edenler Hakkında Kanun) şeklinde kabul olunarak hudut ve şümulü genişletilmiş, yalnız devlet memurlarını değil, devamlı veya muvakkat surette ücretli, ücretsiz, ihtiyari veya hizmeti gören kimseleri de kapsamı içine almıştır.
İkinci ilamdan bozma sebepleri açıklanırken Hususi Dairece; avukata (devlet memuru) denilmiş değildir. Yalnız gördüğü işler amm evazife ve hizmeti olmak bakımından 4237 sayılı kanun hükümlerine tabi olduğu kabul edilmiştir.
Şu halde yüksek kurulunuza sunulan ilamlar arasında halli gereken bir ihtilaf ve tezat görmemekteyim.
Baha Arıkan: Maruzatım 279. maddeye göre avukatlar her işledikleri suçtan dolayı ceza görür, noktasında durmadım. İkinci ilamda yepyeni bir prensip konulmuştur. Ben Ceza Kanununun falan maddesi tatbik edilecek, edilmeyecek meselesine girmiyorum.
Birinci Başkan: Birinci ilamda "avukatlık amme hizmeti değildir" diye bir hüküm yoktur. Bu ilamda bir kimse bir avukat aleyhinde suç işlerse bir memur aleyhine işlemiş gibi ceza görür ve 230. madde ancak memurlar hakkında kabili tatbik olduğuna göre avukatın ihmalinden doğan fiil hakkında Avukatlık Kanunundaki inzibati cezaların tatbiki icap eder.
Buna göre ceza verilmesi lazımdır deniliyor. Devet Demir Yolları memurları ve müstahdemleri de amme hizmeti yapıyorlar. Bunlar aleyhine işlenen suçlardan dolayı failleri devlet memurları aleyhine suç işlemiş gibi tecziye ediliyor. Halbuki, bunları memurlar gibi mutlak şekilde tecziye etmiyoruz. Devlet İktisadi Teşekkülleri Hakkında Kanunun 43. maddesindeki hükümler gibi avukatların hususi kanunlarında yani Avukatlık Kanununda sarahat bulunmamasına rağmen Ceza Kanununun 220, 221, 294. maddelerinde tecziyeye ait hükümler vardır.
Bundan başka Avukatlık Kanununun 22. maddesinde tasrih edildiği veçhile avukatlığın amme hizmeti mahiyetinde bir meslek olduğu açıklanmıştır. Bu sebepten birinci ilamda kendi hususi kanununda ihmalden dolayı kayıt ve sarahat bulunmadığı için disiplin cezası verilmeli denilmiştir. Diğer hususlarda hususi hükümler vardır.
Bilfarz bir avukat hasım tarafın vekaletini de deruhte ederse hususi hükme göre ceza görür. İkinci ilamda amme hizmeti olduğu açıkça belirtilmiştir.
Beşinci Ceza dairesi Başkanı H. Naki Yücekök: İkinci ilamdaki suçlunun müktesep servetinin şüpheli görülerek 4237 sayılı kanuna göre takibata girişilmiş ve Milli Toplu Korunma Mahkemesince beraat etmiştir. İlamda bu zat takibata maruz kaldığı sırada serbest bulunduğu için beraat etmesi lazımdır. Zira; serbest avukatlık yaparken servet iktisap etmesi mümkündür. Binaenaleyh ben bu noktayı tahkik edemem diye beraat ettirerek daire amme hizmeti görenler ister resmi yerlerde çalışsınlar, ister yaptığı faaliyet doğrudan doğruya amme hizmetine müteallik faaliyetler olsun, hepsini dairei şümulüne almıştır. Yani dairesi Türk Ceza Kanununun 279. maddesi bakımından mütalaa etmiştir. Son kararda amme hizmetidir; ve böyle olunca "avukatlar fevkalade zamanar için 4237 sayılı kanuna tabidir" neticesine varıldı.
1941'deki karara gelince, bu kararın esbabı mucibesi Avukatlık Kanununun 49. maddesinde, avukat aleyhine suç işlendiği zaman memur aleyhine işlenmişçesine ceza verileceği yazılıdır. Mahkeme diyor ki, bunun mefhumu muhalif hakkında bir sarahat göremedim. Filhakika 49. maddede sarahat var. Bu karara karşı Başmüddeimumili Dördüncü Ceza Dairesi yazılı emre dayanan ihbarname vermiş, reddedilmiş Genel Kurula gelmiş amme hizmeti denilmiştir. "Amme hizmeti gören her şahıs memurdur. Bu sıfat mevcut farzedilerek memur sayılmalıdır" diye Başsavcılık itirazda bulunuyor. Halbuki, Ceza Genel Kurulu mahalli mahkemenin kararına dayanıyor. Hadiselerin mahiyeti, esbabı mucibeleri başkadır. Ben ihtilaf göremiyorum. Belki savcılığın kullandığı itirazname mündericatında bir ihtilaf şeması varsa da Ceza Genel Kurulunun esbabı mucibesi başkadır. Binaenaleyh 1941'deki karar verildiği sırada 4237 sayılı kanun meriyete girmemişti. Binaenaleyh avukatların ancak, 294, 295. maddelerdeki sarahata göre karar verilmelidir. Avukatlık Kanunu aleyhlerine işlenen suçlardan dolayı bunları memur saymıştır ve onları bir nevi teminat altına almak için takibat yapılması adliye vekilinin iznine mütevakkıf tutmuştur. Ben iki karar arasında ihtilaf görmüyorum.
Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ethem Ertem: Okunan ilamlarda görülüyor ki, 1941'deki başsavcının itirazını genel kurul reddetmiştir. Birinci ilamda amme hizmeti görmez demiştir. İkincide "görür" demiştir. Binaenaleyh esbabı mucibe bakımından ihtilaf açıktır. Birinci kararda ben itirazı varit görüyorum demekle bunun tahtında ben hizmet mahiyeti görmüyorum demek istemiştir.
Birinci Başkan: İlamları okuduk. Trabzon Asliye Mahkemesi'nden verilen birinci ilamda mevzuu bahis olan işin mahiyeti nedir? Burada Ceza Kanununun 230. maddesi kabili tatbiki mi değil mi? Bunu araştırdık. Avukatın ifa ettiği işten dolayı tecziye; ancak kanunda muayyen ahvale münhasırdır; ve bu disiplin cezasına tabidir diyor. Bu neticeye varmak için bu mukayeseleri yapıyor. Başsavcılık itirazında amme hizmetidir diye bir kayıt koyarak mademki, amme hizmetidir, bu hizmeti ifa edenlerin hepsi Ceza Kanununun 279. maddesinde memur sayılır diyor.
Ceza Kanununun tatbikinde "memur ne demektir:" Devlet memurluğu tarifi manası medlülu ayrıdır. Memurin kanunundaki hükümlere tabi olan bir şahsiyettir. Bir amme hizmeti ifa eden herkes memur mudur: Mebus ifa ettiği vazifeden dolayı Ceza Kanununda memur sayılır diyoruz. Memur mudur, hayır: Bir kerre mebusukla memurluk içtima edemez. Bilirkişi veya şahit memur değildir; amma bilirkişi rüşvet alırsa memur gibi ceza görür. Birinci ilamda mahalli mahkeme demek istiyor ki, avukat aleyhine ifa ettiği vekalet vazifesinden dolayı bir kimse suç işlerse memur aleyhine işlenmiş gibi ceza görür; bunun haricinde memur gibi cezalandırılamaz diyor.
Böylece itiraz üzerine heyeti umumiyece itirazı reddedilirken layıktı ki, bunların hepsi ayrı ayrı tasrih edilebilsin, fakat edilmemiştir.
Bir nokta hakkıda nazarlarınızı çekerim. Hiçbir şahsı tasavvur eder misiniz i, ifa ettiği vazife amme hizmeti mahiyeti arz ettiği halde bunun aleyhinde suç işlendiği zaman, memur aleyhine işlenmiş sayılmasın hayır yoktur. Suçlu, Elektrik Şirketinin Hukuk Müşaviridir. Müşavir avukattır. Ondan sonra serbet avukattır; ve bu vazifeler üzerinde iken iktisap ettiği servetten dolayı beyannameye tabi tutulmuştur.
4237 sayılı kanun amme hizmeti ifa edenlerin beyannameye tabi olacakları hakkındadır. Hukuk müşavirliği amme hizmetidir ve şüphesiz öyledir. Kararda açıkça hizmetin mahiyetinden bahsedilmemiştir. Müzakere kafi ise, esasa geçelim. Şimdi muhalefet var, yok diyenleri yazalım. Demeleriyle; sonuçta;
Bahis konusu edilen ilamlardan 7.4.1941 gün ve 79/67 sayılı olanında; avukatlar aleyhine suç işleyenlerin Devlet Memurlarına karşı suç işleyenler gibi cezalandırılacakları Avukatlık Kanunu'nun 48 inci maddesinde yazılı ise de, avukatların vazife sırasında işledikleri suçtan dolayı Devlet memurları gibi tecziye edilecekleri hakkında bir hüküm mevcut olmamasına ve vazifesini ihmal eden avukatın disiplin cezasıyla tecziye olunacağına binaen dosyanın Baro Disiplin Kuruluna tevdiine dair verilen kararın yazılı emir üzerine temyizen ve Başsavcılık makamından vaki itiraza binaen de Ceza Genel Kurulu'nca, avukat ve dava vekilleri hakkında vazifelerinden dolayı Ceza Kanunu hükümlerinin tatbiki; 294 üncü maddedeki fiil ve hareketlere hasredilerek vazifelerini ilgilendiren diğer hareketlerin Avukatlık Kanunu mucibince disiplin muamelelerine tabi tutulmuş olduğu gerekçesiyle tasdikine karar verilmiştir.
Karar: Diğer 24.11.1947 gün ve 65/132 sayılı ilamda; 4237 sayılı kanun hükmüne muhalefetten sanık avukatın beraatına mütedair karar temyizen; sanığın istanbul Belediyesi Elektrik, Tramvay ve Tünel İşletmeleri Umum Müdürlüğü Hukuk İşleri Müdürlüğü ve Umum Müdürlük Müşavir avukatlığı yaptığı zamandaki faaliyetleri arasında 4237 sayılı kanun hükümlerine tabi olmak bakımından mahiyeten fark olmadığı gibi serbest avukatlık sahasındaki çalışması da Avukatlık Kanunu'nda tasrih edilen amme hizmeti mahiyetinde bulunması itibariyle ve diğer mucip sebeplerle evvelkilerden farklı sayılamayacağından bilbahis bozulmuş ve itiraz üzerine Ceza Genel Kurulu'nca itiraz reddolunarak daire kararı kabul edilmiştir.
Sonuç: Görülüyor ki bir avukatın, avukatlığa mütaallik olarak ifa ettiği faaliyetin amme hizmeti sayılması sebebiyle 4237 sayılı kanun hükümlerinin bunlar hakkında da uygulanması gerekeceğine taalluk eden karar hilafına, başka bir karar bulunmamasına ve 7.4.1941 günlü kararda amme hizmeti hakkında bir münakaşa veya bunu ima eder gerekçe olmadığına göre Temyiz Teşkilatının Tevsii'ne dair olan kanun hükümleri mucibince birbirine aykırılık göstermeyen bu kararlar sebebiyle tevhidi içtihada mahal bulunmadığına üçte ikiyi geçen oyçokluğuyla 22.12.1948 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Vahbi Yekebaş:
Hadisede muktezi beyannameyi vermemek hasebiyle takip olunan kimse haddi zatında İstanbul Belediyesi'nin amme hizmeti olduğu söz götürmeyen elektrik, Tramvay ve Tünel İşletmeleri Umum Müdürlüğünün Hukuk işleri müdürü yani bir memuru olmak haysiyetiyle ve yalnız bu sıfatla "Fevkalade Hallerde Haksız Mal İktisap Edenler Hakkında Kanun" hükmüne tevfikan beyanname vermek mezkur kanun ile gözetilen gayenin zaruriyatından olup bunun aynı zamanda, aynı müessesenin Müşavir Avukatı sıfatıyla gördüğü hizmetin de amme hizmeti olduğu söz edemeyeceği, hukuki bir zaruret olup kanunda da aksine yani bu gibi arızaların iltihakı takdirinde amme hizmeti mukteziyatından olan külfetler ve mecburiyetlerden istisnasına dair hususi bir kayıt ve sarahat bulunmadığına göre belediye vazifelerinden Elektrik, Tramvay ve Tünel İşletmesini gören idarenin Müşavir Avukatlığı amme hizmeti cümlesinden olduğu ve bundan dolayı iki karar arasında halli lazım bir ayrılık bulunduğu reyindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy