(765 S. K. m. 97)
5677 sayılı kanunun ikinci maddesinde gösterilen fiilerden dolayı hükmedilmiş ve edilen iki seneden az (iki sene dahil) cezalarla bu cezalara tebean ağır para cezalariyle refi ve mütemmim cezaların tamamiyle indirileceğine müteallik aynı kanunun beşinci maddesi hükmünün umumi af mahiyetini taşıdığına kani bulunan dairece bu muayyen haddi tecavüz etmiyen cezaları müstelzim fiiller hakkında açılmış olan kamu davalarının ortadan kaldırılmasına dair ittihaz olunan kararlardan bir kısmı Başsavcılık makamınca, itiraz yoluna müracaat olunmayarak katileşmiş ve aynı mahiyette bulunan bir kısım kararlarda vukubulan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulunca bozulmuş ve bu suretle aynı mesele hakkında Ceza Genel Kurulunun 9.10.1950 tarih ve 203/261 ve Beşinci Ceza Dairesinin 14.9.1950 tarih ve 3187/3361 sayılı ve benzeri diğer kararları havi ilamları arasında meydana gelen içtihat uyuşmazlığının içtihadı birleştirme yoluyla halli Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi Başkanlığının 3.11.1950 tarih ve 378 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni zikri geçen ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 4.12.1950 tarihine rastlayan pazartesi günü saat 9,30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan Kurula elliiki zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabı tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Fevzi Bozer'in Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
Vehbi Yekebaş: Sayın Beşinci Ceza Dairesi Başkanının tetebbua müstenit uzun izahlarına, nazariyat bakımından, bir şey ilave edecek değilim; Bizim Af Kanununun tatbik şekilleri üzerinde duracağım. Umumi af cürmiyeti mutlak olarak kaldıracağı gibi mukayyet surette de kaldırır. Mukayyeden afda Sayın Üçüncü Ceza Dairesi Bşk. dan ayrılacağım. Kanunun 5 inci maddesi 1 inciye muzaftır. Yani umumi af mıdır, hususi af mı? Ayniyle intikal eder dediler. Kendilerinden ayrılacağım. Eğer af cürmiyeti ve neticelerini kaldırırsa, eğer kayıt filhal kaldırmağa kani değilse umumi aftan bahsedilebilir. Hususî af olursa ayniyle intikal değildir; Hukuki neticeleri itibariyle mahfuzdur. Cezanın bütün aksamına şamil olmaz. Mücrim damgasında affın hususi veya umumi olmasında fark vardır. Ayniyle intikal etmiş değildir? Sayın Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı izah buyurdukları gibi tetkik edersek; Af Kanununun birinci maddesi 14 Mayıs tarihinden evvel işlenmiş cürümler aleyhinde takibat icra edilmez, eğer takibat icra kılınmış, hükme iktiram etmiş ise verilen hüküm çektirilmez, hüküm çektirilmiş ise hukuki neticeler ortadan kalkar. Bu hüküm itibariyle ayrıca ceza çektirilmez demeye artık lüzum var mıdır? Bu affın şümulü haricinde hiç bir şey bırakılmamak için tertip edilmiş bir hükümdür; üzerinde durmağa değmez. Umumi affın mucip sebebi şudur: Eski yani cürmiyete medar olan sistem ile yeni yani affa vesile veren sistemde hukuki telakki, diğer tabirle cürmiyet unsuru değişir. Eskiden içtimai menfaat namına zecir ve tenkil edilmesine zaruret görülen fiili bir hareketin muahezesine artık o menfaat hesabına ihtiyaç hissedilmez; ve bugün cemiyet için cürüm sayılmıyan bir fiilin dünkü işlenişinden dolayı evvelden verilmiş bir cezanın infazı tecviz edilmez. Nitekim, Abdulhamit zamanında şu veya öteki şekilde yazı yazan, eser telif eden kimse takip ve mahkum edilirdi; Meşrutiyet ilan edilince telif ve tahrir hürriyeti hukuku asliyeden oldu: ve bu telakki ile cürmiyet kalmadı. Tabii bugün hak olan bir şeyin dünkü telakkisi mahkumiyete medar olamayacağı gibi eskiden vaki yani dünkü telakkiden onun merfa olan cürmiyetinden münbais bir mahkumiyet varsa o da temadi eylemez. Bugün demokrasi var, kapitalizm ve mülkiyet mahfuzdur. Komünizme intikal ederse mülkiyet olmamak gerektir; Şn halde ben X'in malını çalmaktan mahkum olmuş isem artık o mahkumiyet kalmaz; çünkü, mülkiyet kalmayınca artık sizin malınız yoktur. Sizin, malınız olmayınca da benim sizin malınızı çalmaklığım imkanı bulunmaz.
Umumi afda üssül esas budur. Vakıa biz kazacılar elimize verilen kanunu tatbik ile mükellefiz; amma bu asıllara irca etmek şartiyle.
Bize verilen kanun birinci maddesinde gerçi mebdede 14 Mayıstan evvel işlenmiş bilumum cürümler affedilmiştir diyor. Lakin hemen akabinde, ikinci maddesinde şunlar müstesnadır demiş ve oraya bazıları mutlak ve bazıları mukayyet istisnaları ihtiva eden bir müfredat silsilesi koymuş, bu yolda, bunların affa dahil olmadığını tasrih, ondan sonra, 5 inci maddede de, bu affın tatbikatı şartlarını tayin eylemiştir. Metne konan bu şartlar nedir? Kanun o şartlara mukarin olan şeyleri istisnadan ihraç etmemiştir. Beşinci madde diyor ki, şu kayıtlar dahilinde tertibi cezayı emrediyorum. Peki! Kayıt ise: ikinci maddede işaret edilen fiillerin 3/2 si, iki seneden aşağı ise (iki sene dahil), tamamı indirilir, diyor.
Şimdi deniliyor ki, bu ibareye (göre iki seneden fazla olursa hususi af ve iki seneden aşağı olursa umumi af olur. Halbuki, bir cümlenin medlulunü ve muhtevasını ikiye bölüp bir kısmına hususi, bir kısmına umumi af demek sarf ve nahiv bakımından da doğru olmaz. Cümlenin tazammun ettiği hükmü ifade eden muhtevasını tayin eden "fiil" ve "fail" dir. Bizde "fail" cümlenin başına "fiil" sonundadır; Bu ikisinin arasına da fiilin evsaf ve mütealikatı ve cümlenin tetimmatı girer. Bunları birbirine karıştırdığımızdan ve ne ile alakadar bulunduğunu tayin edemediğimizdendir ki, anlamakta ve anlatmakta ekseri zahmet çekeriz, diğer lisanlar gibi biz de, hiç değilse anlayışımız itibariyle, cümlemizi bir defa maksadımızı ifade bakımından, göz önünde bulundurur onun levahikini sonra yerine korsak, hedefe gidecek yolu buluruz. Kanun ikinci maddede gösterilen fiillerin cezası...... indirilir diyor. Kanun eğer bu cümleyi ikiye, bölüp yarısını umumi af ve yarısını hususi af yapmak isteseydi, ikinci maddede zikrolunan cezanın 3/2 si indirilir. İki seneden aşağı cezayı istilzam eden fiiller takip edilmez veya suç sayılmaz diyebilirdi.
Cezayı değil, "indirmek", "kaldırmak" bile umumi af sayılamayacağı 98, 101,inci maddenin metni, ile meydandadır. Bu maddelerin metni mucibince ceza tayininde "cezanın indirilmesi", "cezanın kaldırılması" hususi afdır. Umumi af olsaydı cürmiyeti kaldırır, ve onu "takip etmez", veya "cürüm" saymazdı. O zaman cezayı zikretmeğe de mahal kalmazdı. Bu sebepledir ki, af hususi değildir diyemiyorum. Hususi af ibare mefhumuna dahildir. Binnetice takip edilmesi de abes değildir.
Üye Sakıp Güran: Ceza hukukunda af, iki ana kısma tefrik edilir. Diğerleri, affa tabi olan fiiller veya affın bir şahsa veyahut müteaddit eşhasa taalluk etmesi gibi sebepler bakımından isimlendirilen ve fakat esası bu iki afdan birinin nispeten mahdut veya şümullü şu veya bu şekilden ibarettir.
Bu iki aftan biri, suçluluğu, ceza davasını ve mahkumiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldıran "umumi af" dır. İçtimai veya siyasi bazı mülahazalarla çıkarılan ve muayyen suçların unutulması esasına dayanan umumi af, işlenen fiillerin suçluluk vasfını kaldırır. Bu af unutma fikrini belirten amnistie kelimesiyle ifade ediliyor. İkincisi, cezanın çektirilmesinde artık bir menfaat mülahaza edilmemesi, adli hataların tashihi gibi sebeplerle çıkarılan "hususi af" dır. Bu af yalnız cezaya müessirdir. Suç ve suçluluk bakidir. Cezaya üç surette müessir olur:
1 - Cezayı değiştirir, 2 - Cezayı tamamen kaldırır, 3 Cezayı kısmen kaldırır.
Şu halde bir affın umumi veya hususi aftan hangisi olduğunu anlamak için; kanunun kaç kişi hakkında ısdar edilmiş olduğunu, hangi fiilleri affettiğini değil, neleri affetmiş olduğunu aramak lazımdır. Eğer af, bir kişi hakkında çıkarılmış olsa dahi suçluluğu, ceza davasını ve mahkumiyeti kaldırıyorsa af, umumi bir afdır; ve eğer af bir çok kimseler hakkında çıkarılmış olsa dahi yalnız cezaya müessir olarak kalıyor, cezayı değiştiriyor veya onu kısmen veyahut tamamen kaldırıyorsa af, hususi bir aftır.
Gerek umumi af ve gerek hususi af nazariyatta muhtelif yönden isimler alabilir; muhtelif kısımlara tefrik edilebilir.
Fakat bu tefrik ve tasnifler, işin esasına ve neticesine müessir değildir.
Umumi af, tam umumi af, nakıs umumi af diye iki kısma tefrik olunduğu gibi hususi af da "grâces individuelles" ferdi hususi af, "grâces collectives" müşterek hususi af, "grâces conditionnelles" şarta bağlı hususi af gibi kısımlara tefrik olunuyor.
Mevzuatımıza gelince;
Kanunumuzda affı, umumi af ve hususi af diye isimlendirerek bu müesseseyi iki ana kısımda ele almış bulunmaktadır.
Ceza Kanunumuzun 97 nci maddesi umumi af, ceza davasını ve mahkumiyetle anın bütün neticelerini ortadan kaldırır diye affı tarif ve netayicini tasrih etmiştir.
Keza Ceza Kanunumuzun 98 inci maddesi de, hususi af havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir demektedir.
Şu hale göre kanunumuz, hususi affı ve umumi affı iki ayrı maddede toplamış ve ahkamını tespit ve tasrih kılmıştır.
Umumi affın bahis mevzuu edildiği 97 inci maddemiz, aslı olan 1889 tarihli İtalyan Ceza kanununun 86 ıncı maddesinin aynıdır.
Hususi affa müteallik olan 98 inci madde, aslı olan İtalyan K. nun 87 nci maddesinin mukabili olmakla beraber metindeki noktada fark vardır; ve fakat metindeki bu kelime farkı hükümde ve netice üzerinde hiç bir ayrılık meydana getirmemiştir; ve getirmez de.
Bu farklardan biri İtalyan Kanununda, bizdeki cezayı ortadan tamamen kaldırır veya kısmen kaldırır veyahut değiştirir kelimelerine mukabil yalnız iki ıstılah kullanılmıştır. Fakat kanunda cezayı ortadan kaldırma mukabili "condonnore", değiştirme ve tahfif etme mukabili "commutore" kelimeleri vardır ki, tamamen aynı mefhumların karşılığı oluyor. Zira, commutore; daha hafif bir ceza ile tebdil veyahut daha hafif bir ceza ikame gibi; bizdeki (değiştirme ve ortadan kısmen kaldırma) mukabilidir.
Diğer fark kanunumuzda, İtalyan Kanunundaki amnistia karşılığı olarak (umumi af) ve fakat indulto ve gracia gibi iki kelime karşılığı olarak da bir kelime ile (hususi af) tabiri istimal edilmiştir.
Bu, belki bir tercüme hatasıdır; fakat muhtelif maddelerde aynen tekrar edilmesi ve kanunumuzun 1325 yılında yapılmış olan ilk tercümesinde sadece hususi af kelimesi kullanılmış olması da nihayet bu kabil taksimlerin, arz ettiğimiz veçhile nazarı tasniflerden ibaret bulunması dolayisiyle mahiyet, ahkam ve tesir derecesi bakımından hiç bir fark olmadığı cihetle bu iki nevi affın bir tabirde toplanmasının daha uygun görülmüş olması da kuvvetle muhtemeldir ve kanaatımıza göre daha muvafık da olmuştur; Zira böyle bir ıstılah tefriki yapılmasında tatbiki bakımdan hiçbir faydası yoktur.
Majno şerhinin tercümesinde "gracia'' kelimesi karşılığı olarak hususi af ve "indulto" kelimesi karşılığı olarak fiili af alınmıştır. Bununla beraber sarih (gracia) yı muayyen bir kimse hakkında ittihaz edilmiş olan mahkumiyetin kısmen veya tamamen atfedilmesi ve (indulto) yu da muayyen bir neviden olan suçlar hakkında bütün vatandaşlara şamil hususi bir af diye tarif etmiş ve (indulto) nun yalnız cezaya müessir bir af olması ve onu kısmen veya tamamen kaldırması veya değiştirmesi itibariyle hukukan hususi af kısmına dahil olduğunu da aynı şerhde tasrih eylemiştir.
Kanunumuz; nazari bakımdan iki kısma ayrılan bu iki affı bir kelime ile ifade etmekle şüphesiz her ikisi için umumi bir ifade kullanmaktan başka bir şey yapmamıştır. Esasen majno şerhinde "indulto" karşılığı olarak kullanılmış bulunan (fiili af) kelimesi de uygun bir tabir değildir. Bizce "gracia", şahsi, hususi af ve "indulto" gayri şahsi hususi aftır ve bu suretle tercümesi daha muvafık düşer.
Binaenaleyh kanunumuzun 98 inci maddesinde tasrih edildiği üzere hususi af, cezayı değiştirir veya kısmen veyahut tamamen ortadan kaldırır.
Bu itibarla (fiili af, cezayı tamamen ortadan kaldırmaz, o takdirde umumi af olur) mütalaası gayri varittir. Bu noktai nazar majno şerhinin 4/1 inci sahifesinde yazılı bulunan şu satırlarla izah ve takviye edilmek isteniyor. Fiili af, ancak cezanın bir kısmını indirmeğe münhasır olduğu halde, umumi af cezanın tamamını ortadan kaldırır ve mahkumlar lehinde fiili affın neticelerinden daha büyük neticeler tevlit eder).
Filhakika bizim 98 inci maddemizin aslı olan İtalyan Ceza Kanununun 87 nci maddesinin sarih metni karşısında, sarihin bu metne uygun izahat ve mütalaatı yanında bu cümleler garip düşmektedir. Açık bir metin muvacehesinde bir zühul veya bir tercüme hatası olacağını düşünerek aslına müracaat ettik ve bu cümlelerde hakikaten tercüme hatası bulunduğunu tespit ettik. Majno şerhinin 1922 tarihli üçüncü tabının 304 üncü sahifesinin 2 inci satırından itibaren bu satırların aslı şöyledir: Cezanın tamamiyle sukutu halinden maada fiili af, cezanın bir kısmını affetmeye münhasır kalabilir.
Bu maruzatımızdan Sonra tevhidi, içtihada mevzu olan 5677 sayılı kanunun beşinci maddesinin tetkik ve tahliline gelelim:
5677 sayılı Kanunun, nasıl bir af tedvin etmiş olduğunu, bu affın karakter ve mahiyetini anlamak için yekdiğeriyle alakalı bulunan bir, iki ve beşinci maddeleri birlikte gözden geçirmek lazımdır.
Birinci maddenin umumi bir af hükmünü ihtiva ettiğinde ittifak var. İkinci madde, bu umumi aftan hangi suçların istisna edildiğini birer, birer tadat ve tasrih etmektedir; ancak kanunun esbabı mucibesinde de yazılı olduğu üzere umumi affın şümulü dışında bırakılan bu suç faalleri de af ve atıfetten tamamen mahrum edilmemişlerdir. Bunların cezalarından bir kısmının indirilmesi muvafık bulunmuştur. Bu sebeple ikinci maddede (Bu kanunun beşinci maddesi hükmü saklı kalmak şartıyle birinci maddenin şümulü dışında bırakılmıştır) denilmiştir. İşte beşinci madde umumi affa ithal edilmeyen yani suçları suçlulukları ibka edilmiş o kimselerin cezalarından nasıl bir esas dahilinde indirme yapılacağını tespit ve tasrih etmektedir.
Hükümet projesinde cezaların indirme nispetleri 6/1 ve 8/1 olarak kabul edilmiş, Adalet Encümenince bu nispetler 3/1 e çıkarılmıştı.
Yüksek Mecliste af kanunu müzakeratı üç noktada toplanmaktadır:
1 - Affın tarihi,
2 - Hangi suçların umumi aftan istisna edilmesi gerektiği,
3 - Umumi aftan istisna edilen suçların cezalarından ne miktarının indirilmesi uygun olduğu ikinci maddenin müzakeresi sırasında muhtelif noktai nazarlar ileri sürülmüş ve nihayet umumi af dışında bırakılan suçlar madde metninde yazılı olduğu üzere a dan g ye kadar sekiz bent üzerine tespit ve tasrih edilmiştir.
Beşinci maddenin müzakeresinde de umumi affın dışında kalan bu suçların cezalarından nasıl bir indirme yapılması hususunda keza muhtelif noktai nazar ve mütalaat serdedilmiş ve bir çok önergeler verilmiştir. Reis önce bu önergelerden en çok indirme teklifini ihtiva edenden itibaren aşağı doğru ve hepsini birer, birer oya arz edeceğini bildirmiş ve Kayseri Milletvekili Kamil Gündeşin azami indirme teklifini ihtiva eden önergesini hepsinden evvel reye vaz etmiştir. Bu önerge, ikinci maddede yazılı suçların cezalarından 3/2 nispetinde indirme yapılması ve eğer ceza iki seneden az ise (iki sene dahil) tamamının indirilmesi) teklifini ihtiva ediyordu, önerge Yüksek Meclisçe kabul olununca diğerlerini oya koymağa lüzum kalmamış ve Encümence formüle edilerek beşinci madde son şeklini almıştır.
İmdi, beşinci madde, metninden de açıkça anlaşılacağı üzere umumi af dışında bırakılan suçların ancak cezalarından yapılacak indirme miktarını tespit eden bir maddedir. İki sene ve daha aşağı cezaları tamamen indirmesi, cezaya münhasır olduğu tasrih edilmiş bulunan bu affın mahiyetini bittabi değiştirmez. 98 inci madde ile kabul edilen esasata uygun olarak, iki sene ve daha aşağı cezaları tamamen, diğerlerini kısmen indirmiş ve idam cezalarını 20 yıl ağır hapse tebdil etmiştir.
Burada affedilen cezadır. Suçluluk bakidir. Esasen Kayseri Milletvekili Kamil Gündeş de önergesinin izahında bu ciheti açıklamıştır Binaenaleyh bütün bu maruzattan anlaşılacağı üzere hükmü umumi affın şümulü dışında bırakılan suçların cezalarından yapılacak indirme miktarını tespitten ibaret bulunan beşinci maddenin, cezayı tamamen indiren kısmında umumi af mahiyeti görmeğe imkan ve mesajı kanuni mevcut değildir, dedi. Vaktin darlığından ötürü müzakereye devam olunmak üzere gelecek oturuma bırakılması tensip kılındı.
- İkinci oturum: 11.12.1950
Baha Arıkan: Geçen celsede temas edilmiş olmakla beraber, bulunmıyan arkadaşların da tenevvür etmeleri için evvela kısaca, ihtilaf mevzuuna temas etmek istiyorum. 5677 sayılı af kanunu birinci maddesiyle 15 Mayıs 1950 tarihine kadar işlenmiş olan suçları affetmekte, ikinci maddesiyle, bazı ceraim erbabını bu affın şümulü haricinde bırakmaktadır. Kanunun bir istisnasını teşkil eden bu ikinci maddenin istisnası, yani istisnanın istisnasını da beşinci maddede zikredilmektedir. İkinci madde ile Af Kanununun şümulü haricinde bulunan cürümlerden dolayı hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisi, hükmedilmemiş ve edilen miktar iki seneden az ise tamamının indirileceği beşinci maddede musarrah bulunmaktadır. Kanunun birinci maddesine giren hususların bir umumi af mahiyetini haiz bulunduğunda hiç bir ihtilaf mevcut değildir. Ancak beşinci maddede zikredilen ve iki seneden az ise indirilir kaydiyle mukayyet bulunan ve indirilen cezalar affı umumi adadına mı dahildir, yoksa bir affı hususi midir? İşte ihtilafımızın mevzuu bundan ibarettir.
İlmin esasıyetini doğma dediğimiz esaslar teşkil eder.
İlim, bu doğmaların, bu esasların bir silsilei mantıkiye dahilinde tasnifinden ibarettir. Bu tasnif keyfiyeti pozitif ilimlerde bilfarz riyaziye, bir katiyeti mutlaka üzerine tesis edildiği halde içtimai ilimlerde bu katiyeti riyaziye mevcut olmakla, zahiren mevcut değilmiş gibi görünür. İki kere iki, küremizin herhangi bir noktasından, idraktan nasibi olan mahlukat arasında mutlaka dört eder. Bunun gibi, hukuk ilminin ezeli, tıpkı iki kerre iki dört eder gibi, tasnife tabi tutulmuş, değişmez doğmaları, esasları mevcuttur. Tekerrür içtima, nazariyeleri medeni her cemiyette aynıdır; ancak takip edilen usullerle ayrılık zuhura gelir. İşte bu esbabı binaendir ki, bütün medeni dünyada aynı olan af müessesesinin nazariye esasiyesini yani doğmayı tekrar da olsa bir kere gözden geçirmek istiyorum. Kanunumuz; münhasıran affı umumi ve affı hususiden bahis bulunmaktadır. Bunun içindir ki; İtalyan kanununda yer almış olup, bizim kanunumuza intikal etmemiş bulunan fiili af ile iştigal etmiyeceğim. Tetkik ve mütalaamı münhasıran umumi ve hususi affa inhisar ettirerek mütalaamı arz edeceğim.
Umumi af ammistie; ammenin menfaati noktasından cemiyetin işlenmiş olan ve cürüm adadına dahil bulunmam efali nisyan perdesiyle örtmesidir. Bu nevama, Af Kanununun kabul ettiği cürümler için, muvakkaten Ceza Kanununun ilgası demektir. Şüphesiz ki, işlenmiş olan fiil bakidir. Umumi af, öldürülmüş olan bir şahsa hayat veremez. Mazi olduğu gibi kalmaktadır; ancak ceza müeyyidesi altında bulunan o fiil için, Ceza Kanununun üstüne muvakkaten bir nisyan perdesi çekilmiştir; Umumi af, bütün memleketlerde bir kanunla olur,
Bu kanunun çıkmasıyle beraber artık dava açılamaz, açılmış olan bir davaya devam olunamaz. Hükme iktiran etmiş ise ceza infaz olunamaz, infaz halin de ise infaza devam olunamaz. Umumi af, istikbale de muzaftır. Feri ve mütemmim bilumum cezaları ve tedbirleri ortadan kaldırır. Cezai neticeler artık mevzubahis değildir. Tekerrüre esas olamaz. Yukarıda arz olunduğu gibi, bir kelime ile, umumi affın şümulü dahiline aldığı fiillerde cezai muvakkate ilga edilmiş gibidir.
Umumi af mutlak olabileceği gibi taliki de olabilir. Bilfarz umumi affın bir kayıt ile, şu kadar müddet zarfında şahsi hakka müteallik haklar tahtı emniyete alındığı takdirde cereyan edeceği kanunda yer alır. İnfisahi de olabilir. Af Kanunun neşrinden itibaren şu kadar müddet cürüm işlemeyenlere teşmil edilebilir. Bütün bunlar umumi affın mahiyetini değiştiremezler.
Mutlaka bir kanunla yapılması lazım gelen umumi affın en bariz vasfı muayyen şahısların isimleri sayılarak değil, muayyen fiiller zikrolunmak suretiyle ilan edilmesi keyfiyetidir. Müdafaa ettiğimiz esasın nüvesini teşkil edecek olan bu nokta üzerinde ısrarla durmak istiyorum.
Hususi af: Umumi af müessesesinin menşeini arz ederken, cemiyetin, o nevi cürümler için, menfaati içtimaiye gayesiyle, bir nisyan perdesi çekmek istediğini arz etmiştim. Hususi af müessesesinin menşei böyle değildir. Umumi afta esas çekirdeği teşkil eden hatlar menfaati içtimaiye, amme menfaati olduğu halde, hususi afta mesele tamamiyle berakis bulunmaktadır:
Hususi af müessesesinin menşei tamamiyle şansidir. Hususi af ne için ve kimler hakkında yapılır? Hususi af için bütün dünya kanunları, dünya hukuku üç sebep zikretmektedir ki, bu sebeplerin üçü de şahıslara muzaf bulunmaktadır. 1 Bir hatayı adlinin tashihi, veya cemiyet ile adalet arasındaki muvazeneyi temin, 2 Cezanın infazı bakımından mahkumun salahı nazara alınarak mütebaki cezasının çektirilmemesi, 3 Mahkumun artık cezayı çekebilecek bir durumda olmadığı hususunun anlaşılmış olması. Bu üç halin haricinde hususi affın hiç bir suretle mevzubahis olamayacağını görmekteyiz. Bu üç sebebe istinat eden hususi affın da üç şekilde cereyan ettiğini müşahede etmekteyiz. Cezanın tamamiyle kaldırılması, cezanın daha hafif bir cezaya tebdili, ceza miktarının tenzili.
Her üç şeklinde de, hususi affın, umumi afdan farkları şunlardır: Umumi af, istikbale sari olduğu halde, hususi af değildir. Mahkumiyet bakidir Feri ve mütemmim cezaları ortadan kaldırmaz. Bir kelime ile umumi afta olduğu gibi. Ceza Kanununun muvakkaten ilgası keyfiyeti yoktur.
Hususi af, bir kanunla yapılabileceği, Devlet Reisinin kararnamesi, ile de yapılabilir. (Anayasa 26, 42).
Şimdi iki affı yekdiğerinden ayıran ve davamızın halli için göz önünde bulunduracağımız kıstasa geliyoruz. Umumi afdan bahsederken bu nevi affın ancak menfaati içtimaiye düşüncesiyle yapıldığını, şahsın konuya mevzu olmadığını ve hatta şahsın hiç bir tesiri bulunmadığını ileri sürmüştür. Hususi af da böyle değildir. Hususi af, ister birçok kimseler hakkında ısdar edilmiş olsun, isterse tek bir şahıs olsun, mevzuu itibariyle tamamiyle şahsidir. 1 Bir hatayı adli vardır. Bu adli hata iadei muhakeme ile de düzeltilebilir. Ancak hususi af daha çabuk mevkii icraya konulabilecek bir müessesedir. Hususi affa müracaat olunur. Mevzu tamamiyle şahsidir. 2 Ceza infaz edilirken mahkumun veya bir zümre mahkumun salah halleri tebeyyün etmiştir. Mütebaki cezanın çektirilmesine lüzum kalmamıştır. Hususi af çıkarılır. Mevzu tamamiyle şahsidir 3 Kezalik mahkum veya mahkumlar, cezanın infazından fayda umulmayacak sıhhi bir duruma düşmüşlerdir. Affı hususi çıkarılır. Mevzu yine tamamiyle şahsidir. Bundan başka hususi af, ancak ve ancak kesbi katiyet etmiş olan, kanun yoluna artık müracaat imkanı bulunmıyan hadiselerde mevzubahistir. Zira, yukarıda izah ettiğimiz mevzuu itibariyle ancak böyle olmaması lazımdır. Birer, birer ele alalım: Kesbi katiyet etmiyen bir hükümde hatayı adli bahis mevzuu olur mu? Kezalik cezanın infazında veya hastalık halinde kesbi katiyet etmiyen bir hükümde mevzubahis olabilir mi?
Görülüyor ki, ancak kesbi katiyet etmiş olan ve aleyhine kanun yoluna müracat imkanı bulunmayan fiiller hakkında hususi af mevzuu bahis olmaktadır. Bu, hususi affı istilzam eden sebeplerin hüviyetinde mündemiştir. Bunu sarih bir surette, kat bir has halinde bildiren Gero'nun ikinci cildinin 638 inci sahifesini okumak mecburiyetindeyim. (Okundu). Garo bu satırlarında aynen kelime bekelime diyor ki; "Hususi af salahiyeti ancak hükmün kesbi katiyet etmesi ve kabiliyeti icraiyeyi ihraz eylemesi halinde istimal olunabilir Cürüm faili, hakkında verilen hüküm veya kararın adli yollar vasıtasiyle ıslahına muktedir bulunduğu müddetçe hususi affa lüzum ve ihtiyaç hasıl olamaz. Zira, hususi afla salahiyet sahibi olan makam münhasıran bir ceza mahkumiyetini infaz salahiyetini terketmiş bulunmaktadır. Ceza mahkumiyeti ise, kesbi katiyet etmedikçe kabiliyeti infaziyeyi haiz bulunmamaktadır. Kaldı ki, hususi affın ceza mahkumiyeti kesbi katiyet etmeden çıkarılması hali, takibatı ortadan kaldırmayı istilzam eder. Yani şahsa ait bir umumi af meydana gelmiş olur, ki; Hususi af Cumhurreisi tarafından da çıkarılabildiğine göre, salahiyetini tecavüz etmiş olur. Şu maruzat ile de anlaşılacağına göre hususi af: Şahsidir, şahıslara veya bir şahsa mahsustur. Hususi af hakkının kullanılabilmesi için lüzumlu olan sebepler mahkumun sıhhati, yaşı, adli, hata meşruten tahliye gibi münhasıran ve münhasıran cezaları kaldırılacak olan kimselere merbuttur. Umumi af böyle değildir. Şahıslar hiç bir Suretle mevzubahis olmamaktadır. Sırf menfaati içtimaiye istilzam ettiği nisyan sebebine münhasırdır.
Şimdi şu maruzatın ışığı altında kanunumuzun tetkikine geçebiliriz. Her kanunda, ruhu kanun "esprit de loi" denilen bir unsuru asli vardır. Her kanun ilk maddesinden son maddesinin son fıkrasına kadar bu ruhun mihveri etrafında dönerek vücut bulur. Onun içindir ki, son çıkan af kanunu hakkında maruzatta bulunurken, kelimeler üzerinde oynıyacak değilim. Ruhu kanunu izah etmeğe çalışacağım, zira kelimeler üzerinde oynayarak bir virgüle bir "indirilir" kelimesine merbut kalmak heyeti celilelerinin meşgul olacağı bir iş değildir. Heyeti celile, ruhu kanundan bir içtihadı ilmi çıkaracaktır. 5677 sayılı kanunun birinci maddesinin bir affı umumi olduğunda hiç bir şüphe yoktur. Esasen ihtilaf mevzuu da değildir.
İkinci madde Vazukanunun affı umumiden istisna ettiği fiilleri göstermektedir. Burada da ihtilaf yoktur. "Beşinci madde ise aftan istisna edilen fiillere ikinci bir istisna yaratmakta affetmediği fiillerin bir kısım cezasını daha affetmektedir. İşte asıl mesele buradadır. Evvela Kanunun ruhu affı umumidir. Saniyen yukarıdanberi arz olunan malumata istinaden maddeyi tetkik edelim:
Üçte ikilerini affetmekte iki sene ise bunları ortadan kaldırıyor. Hususi af sebeplerini görmüştük. Şimdi rica ediyorum: Bu üçte iki ile iki senelerin indirilmelerini Vazukanun ne sebebe istinat ettiriyor? (Burada iki seneleri affedilen mahkumlar için bir hatayı adli mi mevcuttur. Bu mahkumların iki senesi hastalık dolayısıyle mi affediliyor? Yoksa bu iki seneleri affedilen mahkumlar ıslahı hal etmiş kimseler midir? Görülüyor ki, affı hususi sebeplerinin hiç birisine istinaf etmemekte münhasıran, kanunun ruhunu teşkil eden cemiyetin nisyan esasına dayanmaktadır.
Kezalik yukarıda arz olunduğu üzere, hususi affın ancak kesbi katiyet etmiş olan hükümlerde mevzubahis olacağı kaidesini ele alalım. Bu beşinci maddede böyle bir hal de var mıdır?
Görülüyorki, ilmen ne taraftan bakılırsa bakılsın hadiseyi hususi af safhasına sokmağa imkan yoktur.
İlmen böyle olunca, bu maddeye hususi af ünvanını vermek, tatbikatta vahim neticeler tevlit eder. Geçen celsede Sayın İbrahim Ethem bu hususu gayet ehemmiyetsiz telakki ederek ne gibi netayiç tevlit edebilir buyurdular. Ne gibi netayiç tevlit edeceğini arz edeyim:
Kanunun üçüncü maddesine, birinci maddeye giren yani umumi af adadına sokulan fiillerden birisinin muayyen bir müddet zarfında tekerrürü halinde affedilen cezanın da birlikte çektirileceğini amir bulunmaktadır. Şimdi tasavvur buyurunuz ki, hafif bir ceza ile mahkum olup da birinci madde ile umumi affa dahil bulunan bir kimse ikinci bir durumda affolunmuş cezayı çekecek fakat beşinci maddeye affı umumi denilmeyip de affı hususi denildiği takdirde birinci madde ahkamına sokulamadığı için, işlediği daha çok vahim bulunduğu takdirde bu zat cezasını çekemeyecek. Kanunlarda ruhu kanundan başka bir de mantıki olmak vasfı vardır. Bu ciheti hangi mantıkilik ile tavsif etmek imkanı vardır?
Şu hale nazaran gerek ilmi bakımdan, gerek ruhu kanun itibariyle ve gerekse mantıkan beşinci maddeye affı umumidir demekten başka bir çare mevcut değildir. Esasen ilim de bunu amir bulunmaktadır.
Üye Hakkı Tüzemen: Ceza hukukunda umumi af; fiili af, hususi af, tam umumi af, nakıs umumi af diye beş türlü aftan bahsedilmekte ve her birinin mahiyetleri, tesirleri, neticeleri ayrı ayrı gösterilmekte olmasına rağmen bizim ceza hukukumuz yalnız iki türlü affı kabul etmektedir.
Anayasada genel af, özel af. Ceza Kanunumuzda aynı manada umumi af, hususi af diyoruz. Umumi affı Ceza Kanunumuzun 97 nci maddesi, İtalyan Ceza Kanununun bu maddeye tekabül eden 86 ncı maddesine mütenazır olarak (Umumi af hukuku amme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle ortadan kaldırır) diye tarif ediyor.
Fakat Ceza Kanunumuzun hususi affı anlatan 98 inci maddesiyle İtalyan Ceza Kanununun bu maddenin karşılığı olan 87 nci maddesinde tenazur ve mutabakat görülmemektedir.
98 inci maddede aynen (hususi af havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilave edilmemiş bulunmak şartiyle mahkumun kanuni mahcuriyetini de refeder; ancak; kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır. Denildiği halde İtalyan Ceza Kanununun 87 nci maddesinde aynen (Cezayı ortadan kaldıran veya değiştiren fiili af veya hususi af tebdilen ikame edilmiş olan cezanın kanunen mecburi bir kısmı olmamak şartiyle mahkumun kanuni mahcuriyetini ve 33 üncü madde fıkralarında tasrih edilen ehliyetsizlikleri ortadan kaldırır; ancak fiili af veya hususi af iradesinde hilafına sarih bir hüküm olmadıkça hidematı ammeden ve bir meslek veya sanatın tatili icrasını ve Emniyeti Umumiye idaresinin hususi nezaretini ortadan kaldırırlar) deniliyor. Her iki maddeyi karşılaştırdığımız zaman görüyoruz ki, İtalyan Ceza Hukuku fiili affı ihtiva ettiği halde ne Anayasamızda ne de Ceza Kanunumuzda fiili affa yer verilmemiştir. Ceza hukukumuzda böyle bir affa neden yer verilmedi. Bu hususun mücmel bir fikir edinmek ve ihtilaf konusunu teşkil eden Af Kanununun beşinci maddesindeki cezanın tamamını indiren affın mahiyet ve şümulünü tayinde salim bir kanaata varabilmek için yalnız Türk ve İtalyan Ceza Kanunları şerhleriyle mukayyet kalmıyarak Suat Bilge'nin bütün hukuk devletleri af müesseselerine şamil bir tetkik ve tetebbü mahsulü olarak topladığı ve Adalet dergilerinde (Ceza hukukunda af) başlığı altında seri halinde neşrettirdiği yazılarla Ceza Hukuku Profesörlerinin kıymetli mütalaalarını da gözden geçirdik, tatbikler bakımından umumi af ile hususi af arasındaki büyük farkların tebarüz ettirildiğini gördük. Bu farklar izah olunurken umumi affın takibat ve davanın yani kazai muamelenin her hangi bir safhasında yapıldığı halde hususi af şahsi mahiyeti haiz olduğu için ancak suç sabit olup hüküm kesinleştikten sonra yapılacağı ve eşhas tefrik edilmeksizin tatbik edilmek noktasından umumi af ile fiili affın müşterek olduğu açıklanmış bulunuyor.
Bu mütalalar arasında cezası muayyen miktardan fazla olmayan suçlar hakkında iptidai bir tetkik lüzumu iktiza eylediği halde hakim umumi af iradesinde tasrih edilen cezadan fazla bir cezayı istilzam eylemesi muhtemel bir fili tetkik ile meşgul olacağı ve davadaki hadiselerin sanığa isnadını tahakkuk etmiş bulunursa fiilin istinat edeceği ceza miktarını tayin edeceği ve bu halde ceza umumi af iradesinin hududu içine girdiği takdirde başka hiç bir şey yapmaksızın ceza davasının ortadan kalktığını bildireceği ve fakat cezadan affetmek suretiyle sanığın mücrimiyetini ilan ederse salahiyetini tecavüz etmiş olacağı da zikredilmektedir.
Deniliyor ki; eğer Af Kanununun ikinci maddesinde gösterilen cürümlerden dolayı hükmedilmiş ve edilen cezalar iki seneden az ise iki sene dahil tamamı indirilir fıkrasına birinci maddede yazılı olduğu gibi bu madde hükmü feri ve mütemmim cezalara da şamildir kaydı ilave edilmiş olsaydı umumi af olduğunda tereddüt edilemezdi. Halbu ki, bu maddede böyle bir kayıt ve sarahat olmadığı ve yalnız ceza tamamen indirildiği için hususi bir aftır. Binaenaleyh feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Tekerrüre de esas olur.
Sayın Bay Selim Nafiz haklı olarak dediler ki, 97 nci maddede umumi affın hukuku amme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle ortadan kaldırılacağı yazılı olduğu için Af Kanununun birinci maddesinde böyle bir kayıt ve sarahat mevcut olmasa dahi umumi af ile feri ve mütemmim cezalar neticeleriyle yine ortadan kalkmış olacaktı.
Muayyen fiillerden dolayı hükmedilecek cezaların tamamı indirilirse, ortada hiç bir ceza kalmaz. Feri ve mütemmim cezalar da birlikte kalkmış olur. Beşinci maddede feri cezadan bahsedilmemesi affın mahiyetini tayinde bir kıstas olamaz.
Hususi, affın, şahsi mahiyeti haiz olduğuna ve ancak kesinleşen hükümler hakkında yapılabileceğine ve fiili af mahiyetinde kabul edilse bile eşhas ayırdedilmeksizin uygulanmak bakımından fiili affın umumi af ile müşterek sayıldığına göre böyle muayyen fiiller hakkında muayyen bir haddi geçmemek üzere hükmedilmesi gereken cezaların tamamen indirilmesine taalluk eden affın umumi af mahiyetinde olduğu düşüncesine iştirak etmekteyim, maruzatım bundan ibarettir.
Üye Vehbi Yekebaş: Mevzuu uzatmamak için Sayın Baha Arıkan'ın izahlarına dokunmayacağım. Kanunun çıkması şekli itibariyle aceleye gelmiş ve birçok yerleri düşünülmeden çıkarılmış bu sebeple birçok nakiseleri vardır. Affın mukayyet olarak ilanını ben de kabul ediyorum; ancak umumi af cürmiyeti filhal kaldırmak artık onu bir cürüm olarak bahis mevzuu etmemek lazım geldiğinden bizim üçüncü maddenin beşinci fıkrasından sonra suçlu diğer bir cürüm işlemediği takdirde ben bunu kaldırıyorum, demesi hukukdaki af prensiplerine aykırıdır. Kanun Vazılarıda nihayet insandırlar layuhti değildirler. Hatalı kanunlar her memlekette vardır. Hatalı da olsa bu kanunu tatbik etmek zaruretindeyiz; amma Af Kanunu, olarak değil, hukuken intibak edeceği düstura uygun bir kanun olarak. Bu, kanun ise intibak ettiği hukuki düstur itibariyle haddi zatında af kanunu değildir. Bu bir tecil kanunudur. Kanunun ruhu budur. Bendenizin anlayışı böyledir. Yüksek heyetinizi sıkmamak üzere bunun üzerinde durmuyorum. Gelelim kanunun metnine: Cezanın indirilir demesi itibariyle affı hususi diyemeyiz dediler. Tavzihan arz ediyorum. Bir defa kanun (indirilir) diyor. Bunu manalandırmak için geçen celsede izah ettiğim nazari hükümleri bir iki kelime ile telhis edeyim: Aflardan biri, umumisi cürmiyeti, diğeri, hususi olanı birinci cezayı kaldırır. Beşinci madde cürmiyete hiç dokunmaz. Cezayı indirme ise, hususi aftır. İşte bu cezaiyet ve cürmiyet mefhumlarına istinat ediyorum ki, beşinci madde affı hususidir. Edebiyat sarf, nahiv noktai nazarından beyanı da tetkik etmek lazımdır. İki seneden aşağı ise cezanın hepsi indirilir. Ceza indirilir, peki: ceza, yarısı, 3/2, 4/3 ü indirilir; amma cürüm ne olur? Şüphesiz indirilmek cezaya kasredilince cürmiyet mahfuz kalır. Sayın Hakkı Tüzemen bizim kanununuz fiili affa kabul etmemiştir dediler. İtalyada hususi affı ifade eden iki kelime vardır. La grace ile l'indult bizde bu iki kelimeye mukabil bizim bir kelimemiz vardır ve onunla ifade ederiz. Ancak, bu bir kelimede İtalya Kanununun şibih hükmünü tarif etmişiz. L'induit ou la grace qui remet ou connue İtalya La peine. Mücazatı tahfif ve tavik ederse diyor. Bizim kanunuz ise hususi af cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir diyor ki, bu yalnız şahsi olmaz fiili olur. Hususi mahiyettedir. (İtalyan Kanununun Fransızca metninden ve şerhinden okudular) affı hususiye de şamildir. L'indult bize alınmamıştır, denemez. Kanunumuzla karşılaştırınca beşinci madde, ikinci maddenin istisnasıdır. İstisnaya, istisnadır, o hükme tabidir, hüsnü takyittir. Bu takyidi alıp birinci maddeye götürmeğe imkan yoktur. Nitekim Adalet Komisyonu sözcüsü Kamutay umumi heyet muzakeresinde tavzihan bunun için affı umumi değil, affı mukayyettir, diye söylemiştir.
Birinci Ceza Dairesi Başkanı S. Nafiz Akyollu: Majnonun şerhinde tereddüdü davet eden iki nokta var. Bu şerhin 471 inci sahifesinde yazılı bir fıkra var; aynen (Nakıs umumi af zahiren fiili af ile karıştırılabilir; fakat fiili af cezanın bir kısmını indirmeğe münhasır olduğu halde umumî af cezanın tamamını ortadan kaldırır ve mahkum lehinde fiili affın neticelerinden daha büyük bir netice tevlit eder).
Fiili affın, hususi affın bir nevi olduğunu şerhde kabul ediyor. Bu ciheti tasrih ettikten sonra maruzatıma başlıyorum:
Son hükümde şerh ile beraberiz. Yani umumi affın mahkum lehinde hususi affın neticelerinden daha büyük neticeler tevlit etmesinde beraberiz; ancak umumi af da olduğu gibi hususi af da bazan cezanın tamamını ortadan kaldırır. Şerh bu noktada bizim mütalaamızdan ayrılıyor. Zannederim ki, şerhde bir tercüme hatası yapılmış;, çünkü, şerhin bu yazısı metinden de ayrılıyor. İşte Ceza Kanununun 98 inci maddesi (hususi af, haiz olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ilah) diye başlıyor;
İtalyan Kanunu metni aşağı yukarı böyle Şu halde hususi affa, cezayı ancak kısmen kaldıran bir aftır demek kanunun metnine uymaz. Fikrimce şerhin bu kısmında bir tercüme hatası yapılmıştır.
İkinci nokta şerhde şöyle bir yazı var: Tam umumi af (Yani hali takipte bulunan ceza davalarına taalluk eden af) ceza davasını ortadan kaldırdığı cihetle hangi safhada olursa olsun davayı durdurur ve hakkında muhakeme cereyan eden kimseye kendisine isnat olunan fiili yapmamış vaziyeti verir. Bu sebeple maznunun mucrimiyeti veya suçun mevcudiyeti araştırılmaksızın umumi affın tatbiki icap eder; ancak bu hususa taalluk eden irade de (bize göre kanunda) istimal edilmiş olan tabirler, umumi af tatbik edilip edilemeyeceğine dair mesela, ifade (Kanun) cezası muayyen miktardan fazla olmayan suçlar hakkında iptidai bir tetkik lüzumunun iktiza eylediği halde hakim umumi af iradesinde tasrih edilen cezanın fazla bir cezayı istilzam etmesi muhtemel bir fiili tetkik ile meşgul olur; ve davadaki hadiselerin maznuna isnadiyeti tahakkuk etmiş bulunursa, fiili istinat edeceği ceza miktarını tayin eder. Bu halde ceza umumi af iradesinin içine girdiği takdirde başka hiç bir şey yapmaksızın ceza davasının ortadan kalktığını bildirir; fakat cezadan affetmek suretiyle maznunun mücrimiyetini ilan eder ise salahiyeti tecavüz etmiş olur diyor. İbare sakat tercüme ağır, vazıh bir mana çıkarmak güç; amma netice itibariyle denilmek isteniliyor ki, umumi bir af da tatbikatta mahkemece bazı tetkikat icrasına lüzum gösterir. Bu tetkikatın evvel emirde ifa ve ikmali icap eder. Yapılacak tetkikatın nelerden ibaret olduğunu af kanununun mündericatı tayin eder. Mesela iki seneye kadar, hapsi istilzam edecek bir suçtan maznun bulunanlar hakkında af ilan olunmuş ise evvelemirde bu bakımdan tetkikat yapılır. Maznunun suçun iki sene hapsi müstelzim olup olmadığı hakkında tetkikat yapılan cezanın iki seneden fazla hapsi müstelzim olmadığı anlaşılırsa ceza verilmeden kamu davası ortadan kaldırılır.
İşte şerhin bu fıkrasına istinat eden arkadaşlar demek istiyorlar ki kanunun beşinci maddesini tatbik ederken şerhin dediği ihzari tetkikatı yapıp fiilin cezası iki sene olduğu taayyün ederse fiilin affa tabi olduğuna karar vermek icap eder. Doğru, doğru amma, affın umumi olması ve Af Kanununun bazı tetkikat icrasını lüzumlu göstermesi şartiyle birkere mahkumiyete taalluk eden aflar yani nakıs, umumi af şerhin şümulü haricinde. Şu halde geride ancak hükmolunacak cezalar kalıyor. Hükmolunan cezalar hakkında Af Kanununun beşinci maddesi bazı tetkikat icrasını istiyorsa da bu tetkikat şerhde gösterildiği gibi ihzari değil, doğrudan doğruya muhakeme yapılmasını ve ceza hükmedilmesini icap eden bir tetkik. Yani ceza hükmolunacak, sonra indirilecek af tamamen hususi mahiyette. Halbu ki, şerhde tetkikat yapıldıktan sonra ceza verilmeyip af kanununun tatbik edilmesine lüzum gösteriliyor. Yani bilhassa ceza verilmemesi iltizam olunuyor. Halbuki, bizim maddemiz tamamen tersine, yani muhakeme yapılıp ceza verilmesi ve cezanın indirilmesini amirdir.
Affın hususi olduğunu gösteren diğer bir delil de var. Beşinci maddede ceza mahkumiyetleri neticelerinin affolunduğuna dair hiçbir sarahat yok. Halbuki, Vazukanun affı umumi maddesi olan birinci madde de hiç lüzumu olmadığı halde mahkumiyet neticelerinin de affolunduğunu ve umumi af olduğunu göstermiş. Eğer Vazukanunun beşinci maddenin umumi af olduğunu iltizam edeydi, burada da feri cezalar ve mahkumiyet neticelerinin de affolunduğunu tasrih etmezmiydi!
Hulasa etmek lazım gelirse hükmedilmiş cezalar hakkındaki tatbikatımız tamamen doğru hükmedilecek cezalara gelince; burada hukuk esaslariyle telif edilemeyecek bir vaziyet karşısındayız; çünkü, hukuk kaidelerine göre aflar hali takipte bulunan davalar ve hükmedilmiş cezalar hakkında lahik olur. Verilecek hükümler henüz kesinleşmemiş olacağından bunlar hali takipte bulunan suçlarla muameleye tabi tutulmak icap eder. Halbuki, burada hükmolunacak cezalarda hususi bir hükümle affın mevzuuna ithal edilmiş.
Profesör Tahir Taner, Ceza Hukuku kitabında, bu ciheti bilhassa tetkik ve tahlile tabi tutmuş ve daha evvel meriyete giren 2330 Af Kanununun mütenazır hükümlerini ele alarak "cezaların indirilmesine taalluk eden maddeler hususi af maddeleridir, hükmedilecek cezalara ait kısım ise kanunu değiştirici bir mahiyeti haizdir" demiştir.
Şu halde netice itibariyle şunu anlayorum ki, gerek 2330 sayılı kanunda ve gerek ihtilaf mevzuu 5677 sayılı kanunda hükmedilecek cezalara ait kısımlar, sırf bize mahsus mevzuattandır. Bu itibarla bunlara ait hükümleri ve hususi karakteri kendi kanunumuzdan bulup çıkarmamız icap eder.
Bu bakımdan incelenirse;
Muhakeme yapılarak, ceza verilmeyi ve ondan sonra cezanın indirilmesini istihdaf eden ve ceza neticelerinin affedildiği hakkında hiç bir hükmü ihtiva etmeyen bir maddeyi karekter itibariyle hususi af maddesi olarak kabul etmek icap eder.
C. Baçsavcısı Kazım Berker: Sayın arkadaşlar!
5677 sayılı kanunun uygulanması münasebetiyle yüksek Beşinci Ceza Dairesinden makamımıza tevdi olunan esas 3078 karar 3281 sayılı ilamda:
Reşit olan bir kadını zorla kaçırmaktan sanık hakkında zorla kız kaçırmaktan dolayı hükmolunan 10 ay ağır hapis cezası 5677 sayılı kanunun ikinci ve beşinci maddeleri gereğince tamamiyle affa tabi olduğu ve muayyen fiiller hakkında hükmedilmesi gereken ve muayyen bir haddi tecavüz etmiyen cezaların tamamen affını tazammun eden hükümler umumi af mahiyetini haiz olduğu cihetle ittihaz olunan mahkumiyet hükmünün bu sebepten dolayı bozularak kamu davasının Türk Ceza Kanununun 97 nci maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına 8.9.1950 tarihinde karar verildiği görülmüş ve yapılan incelemeler sonunda bu görüşün: Kanun yapanın düşüncesine uymadığı anlaşılmış olduğundan adı geçen kanunun ikinci maddesinde sayılan ve haklarında beşinci madde hükmünün uygulanması gerekli bulunan cürümlerle ilgili olarak verilen hüküm ve kararların affın hususi bulunduğu düşüncesiyle, Yargıtay'ca usulüne göre tetkik edilerek kanuna uygun bulunduğu takdirde tasdiki ve beşinci madde hükmünün tatbiki, aksi halde bozulması icap edeceğinden bahsile yüksek Ceza Genel Kuruluna sözü geçen karar aleyhine itiraz edilmiş ve Genel Kurulca itiraznamede ileri sürülen mütalaa yerinde görülerek Beşinci Ceza Dairesinin 8.9.1950 günlü kararı kaldırılmıştır.
Sayın arkadaşlar: Benden evvel söz almış olan zevat Umumi Heyet kararında kabul edilen tezi o kadar etraflı ve müdellel olarak müdafaa etmişlerdir ki, beni uzun uzadıya konuşmak zahmetinden kurtarmışlardır; ancak malumi ilam ve söylenenleri tekrar kabilinden olsa bile bir kaç nokta üzerinde durmak lüzumunu hissediyorum. Umumi af bazı suçların unutulmasını hedef tutan bir müessesedir. Bu bakımdan yapılmış ve yapılacak takibatı ve verilen mahkumiyet kararlarını iptal eder, umumi af gerek mahkumiyetten evvel gerek mahkumiyetten sonra vaki olabilir; fakat her iki takdirde dahi daha evvel geçmiş olan her şeyi siler suçu, takibi, hükmü ve takibi mümkün olan her şeyi kaldırır. Demek oluyor ki, umumi af umumi ve objektif bir tedbir olup, muayyen şahıslara değil, fakat muayyen bir zaman içinde işlenmiş olan suçlar katagorisini hedef ittihaz eder.
Cezai neticeleri itibariyle umumi af, bir suç hakkında kesin bir mahkumiyet kararı sadır olduktan sonra olursa bu mahkumiyeti, takibat sırasında vaki olursa amme davasını ortadan kaldırır. O suretle ki, ilgili suçlular umumi afdan faydalanmak istemiyerek yargılamalarını talep haklarını haiz değillerdir. Şu halde umumi af cebren tatbik olunur; zira, bütün aksini kabul etmek içtimai heyetin unutulmuş farzettiği bir suçun hatırlatılmasına meydan vermek olur. Mahkumiyet o suretle silinir ki, onun bais olduğu bütün neticeler makabline şamil olarak ortadan kaldırılmış olur. Umumi affın hukuki neticeleri mevzuumuzun dışında olduğu için bu bahsi deşmeye lüzum görmemekteyim.
Türk Ceza Kanununun 97 nci maddesi: Umumi af, hukukun amme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle ortadan kaldırır demekle, umumi affın hudut ve şümulünün ne kadar geniş olduğunu göstermektedir.
Hususi affa gelince: Bu müessese ancak istikbal, için tesirlerini gösterebilir. Suçun mevcudiyetine dokunamaz, mahkumiyet kararının bekasını da kabul eder ve ancak icrasını meneder. Hususi affın faydaları üzerinde uzun boylu söz söylenmiş olduğu cihetle bunları tekrar etmekten sakınacağım; şu kadar ki, faydaları mülahaza edilince hususi affın rasyonel bir kanunlar manzumesinde, içtimai adaletin tamamlayıcı bir unsuru mana ve vasfını tanımakta olduğu anlaşılır. Umumi af ile hususi affı mukayese edince görülür ki, hususi af cezayı indirme, tehir, tebdil ve kaldırma yetkilerini tazammun etmektedir, fakat hususi af ancak mahkumiyet kararı kesinleşdikten sonra uygulanabilir. Suçlu kanun yolu ve kendisini mahkum eden kararın değiştirilmesi imkanını haiz oldukça, hususi affa ihtiyacı olamaz; zira içtimai heyet, yetkili makam hususi affa baş vurmakla bir cezai mahkumiyetin icrasından sarfınazar etmiş oluyor, ve bir mahkumiyet kararı kesinleşmedikçe infaz ve icrası kabil olmuyor. Eğer hususi af mahkumiyet kararı kesinleşmeden uygulansaydı, bu hal takibatın iptalini müeddi olurdu ki, bu da umumi af mahiyetini alırdı. Hususi af mahkumiyet kararını ortadan kaldırmaz. Feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Türk Ceza Kanununun 98 inci maddesi hususi affı tarif ederken şöyle demektedir. Hususi af havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilave edilmemiş bulunmak şartiyle mahkumun kanuni mahcuriyetini de refeder; ancak kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır.
Meselemizi bir de Majno'nun şerhinden inceleyelim. Sarih umumi affı henüz bakılmakta olan ceza davasını ortadan kaldırdığı takdirde tam, fakat cezayı ve cezayı neticeleri ortadan kaldırmak suretiyle kesinleşmiş mahkumiyetlere şamil ise nakıs diye ikiye tefrik ediyor. Nakıs umumi af cezanın tamamını ortadan kaldırır; ve mahkumlar lehinde fiili affın, neticelerinden daha büyük neticeler tevlit eder demektedir. Bu ifade ve beyan tarzında bizim görüşümüzü zedeliyecek bir şey yoktur. Sayın arkadaşlarım hep İtalyan Ceza Kanununun 86 ncı maddesinin Majno tarafından yapılan şerhi üzerinde durdular ve 87 nci maddesine hiç temas etmediler. Düzelterek metnini okuduğum bu maddeye göre cezayı ortadan kaldıran veya değiştiren hususi ve fiili af feri ve mütemmim cezaları ortadan kaldırmıyor.
Fili af, muayyen bir neviden olan suçlar hakkında bütün vatandaşlara şamil bir hususi aftır. Eşhas tefrik etmeksizin tatbik edilmek noktasından umumi af ile fiili af müşterektir. Fakat fiili af kendisinde ceza davasını ortadan kaldırmak tesiri bulunmadığı cihetle hukukan hususi af kısmına dahildir. Fiili ve hususi af mahkumiyeti ortadan kaldırmaksızın cezayı ortadan kaldırmaları sebebiyle mahkumiyetin tekerrüre esas teşkil etmesine mani olmaz.
5677 sayılı Kanunun birinci maddesi umumi aftan bahsetmekle beraber ayrıca bu madde hükmünün feri ve mütemmim cezalara ve cezai mahkumiyetlerinin neticelerine de şamil olduğunu tasrih etmiştir. Halbuki, af umumi olunca böyle bir sahata esasen lüzum yoktu. Acaba kanun yapan bu kaydı ilaveye neden lüzum görmüştür? Şüphesiz her türlü tereddütlere meydan vermemek içindir. Kanunun ikinci maddesinde bir taraftan umumi affın şümulü dışında kalan suçlar sayılırken diğer taraftan da bu kabil suçlar hakkında beşinci madde hükmünün mahfuz kaldığı zikredilmiştir. Beşinci maddeye gelince, bundan hükmedilmiş ve edilecek veya edilen cezaların kısmen veya tamamen indirileceği gösterilmiştir. Eğer Kanun yapanın maksadı cezası tamamen indirilen suçlar hakkında umumi af hükümlerinin uygulanması olsaydı maddeye bir fıkra ilavesiyle bunu açıkça gösterirdi. Kaldı ki Af Kanunun tasarısı hazırlanırken ve Büyük Millet Meclisinde müzakere edilirken umumi affın şumulüne giren ve girmeyen suçlar vazıhan gösterilmiş ve girmeyen suçlar hakkında ne gibi işlem yapılacağı teker, teker belirtilmiştir. Eğer Beşinci Ceza Dairesinin görüşü kanun yapanın görüşüne uysaydı 500 liraya kadar olan yiyicilik suçlarında olduğu gibi kanunun ikinci maddesinde, iki seneye kadar (iki sene dahil) cezayı gerektiren suçlar içinde Af Kanununun birinci maddesinin uygulanacağı tasrih edilirdi.
İşte böylece, Af Kanununun vuzuhu Türk Ceza Kanununun 97 ve 98 inci maddelerinin sarahati ve hatta Majno'nun İtalyan Ceza Kanununun 86, 87 maddelerini şerhederken belirttiği düşünce ve kanaat karşısında hadisede affın umumi ve hususi olduğu noktasında akademik münakaşayı daha fazla uzatmaya lüzum ve imkan olmadığı ve vaki itirazımız üzerine Ceza Genel Kurulunca izhar olunan içtihatın isabetine kani olduğunu arz ile sözlerime nihayet veririm sayın arkadaşlar.
Birinci Başkan: Muhterem arkadaşlar ihtilaflı mesele hakkında çok derin ve faydalı izahlarda bulundular, ben bunları tekrar edecek değilim. Yalnız reyimin esbabı mucibesi olmak üzere kısa maruzatta bulunacağım. Yüksek malumunuzdur ki, Türk Ceza Kanununun 97 nci maddesinde umumi af, hukuku amme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır diye tarif olunduğu gibi aynı kanunun 98 inci maddesinde hususi af, havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir diye tarif olunmuştur.
Şimdi Ceza Kanununun bu tarifini rehber ittihaz ederek 5677 sayılı Af Kanununun beşinci maddesinin umumi ve hususi aflardan hangisi dahil olduğunu tetkik edersek daha salim bir neticeye vasıl oluruz.
Beşinci madde;
1 - Af Kanununun ikinci maddesinde istisna edildiği gösterilen cürümlerden dolayı hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisinin,
2 - Hükmedilmiş ve edilen miktar iki seneden az ise tamamının indirilmesini amirdir.,
Görülüyor ki, bu madde fiile matuf olmayıp sadece cezaya muzaftı. Yani hükmedilmiş ve edilecek cezanın bir kısmını yahut tamamını kaldırmış olmasına göre bu affın Ceza Kanununun 98 inci maddesinde tarif olunan hususi af olduğunu kabul etmek lazım gelir.
Esasen cezaların üçte ikisinin indirileceğinden bahis olan beşinci maddenin birinci fıkrasının hususi af olduğuna ittifak ediyoruz.
İki seneden az olan cezaların tamamının indirileceğinden bahis olan ikinci fıkranın da aynı hükme tabi olması icap eder. Bir maddenin birinci fıkrasının hususi af ve ikinci fıkrasının umumi af hükmüne tabi olduğunu kabul edersek hem tezada düşmüş oluruz, hem de tatbikatta bir çok müşkilatı mucip olur.
Kabul ediyoruz ki, Af Kanununun birinci maddesi mukayyet bir umumi aftır. İkinci maddesi ise istisnaları göstermektedir. İkinci madde (aşağıda yazılı bentlerde gösterilen suçlar bu kanunun beşinci maddesi hükmü saklı kalmak şartiyle birinci maddenin şümulü dışında bırakılmıştır) diye yazılı olmasına göre beşinci maddenin umumi aftan bahis olan birinci madde ile hiç bir alaka ve münasebeti olmayıp bu madde; ikinci madde ile istisna edilmiş olan cürümlerde hükmedilmiş ve edilecek cezaların affını gösteren müstakil bir maddedir. Bu maddede zikrolunan (hükmedilen) ve (indirilir) tabirlerinden ikinci fıkranın umumi af olduğunu istidlal etmek doğru değildir; çünkü sarahat mukabilinde delalete itibar yoktur. Bu sebeplere binaen beşinci maddenin birinci fıkrası gibi ikinci fıkrasının da hususi af olduğu kanaatındayım. Takdir yüksek heyetinizindir. Demeleriyle reylere baş vurularak: Sonuçta:
İhtilafın mevzuunu; 5677 sayılı Af Kanununun beşinci maddesinin birinci paragrafının ikinci fıkrasının umumi veya hususi af mahiyetini haiz olup olmadığı meselesi teşkil etmektedir.
Af Kanununun birinci maddesi, 15 Mayıs 1950 yılına kadar işlenmiş olan suçlar hakkında takibat yapılmayacağını ve hükmedilmiş olan cezaların infaz olunmayacağını ve feri ve mütemmim cezaların ortadan kaldırıldığını tazammun etmekte ve ikinci maddesi bazı cürümleri, beşinci madde hükmü saklı kalmak şartiyle, birinci maddenin şümulü dışında bırakmaktadır. Beşinci maddesinde de affın şümulü dışında bırakılan ve ikinci maddenin muayyen bendlerinde tadat olunan cürümlerden dolayı 1 Hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisinin, 2 Hükmedilmiş ve edilen miktar iki seneden az ise (iki sene dahil) tamamının indirileceği tasrih olunmaktadır.
Birinci maddenin şümulüne giren suçlar hakkındaki affın umumi af mahiyetini haiz olduğu şüphesizdir; ancak ikinci maddenin bir istisnasını teşkil eden beşinci maddenin birinci madde ile bir alaka ve münasebeti bulunmamasına binaen beşinci maddenin hususi af mahiyetini haiz olduğunu kabul etmek icap eder; çünki, beşinci madde, birinci maddenin şümulüne giren suçlarda olduğu gibi suçluluk halini ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırmış olmayıp hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisini ve hükmedilmiş ve edilen cezalar iki seneden az ise tamamını kaldırmıştır. Cezaların bu suretle azaltılması, indirilmesi, değiştirilmesi, beşinci madde mevzuuna dahi cürümlerden doğan davalar hakkında takibat yapılmasına ve fiilin sübutu halinde cezanın hükmen tayinine bağlıdır. Umumi af ile ortadan kaldırılan suçlar hakkında takibat terası, delil toplanması ve ceza miktarının tayini umumi af müessesesinin ruh ve maksadına tamamiyle muhalif olan hallerdendir.
Vakıa beşinci maddenin mevzuunda; bir adli hatanın tashihi, mahkumun salahı hal kesbetmesi ve cezayı çekebilecek bir durumda olmadığının tezahür eylemesi gibi hususi affın bazı unsur ve şartları mevcut bulunmamış ise de; Kanun Vazu bu hususta umumi ceza nazariyelerinden ayrılarak nevi şahsına has bir af sistemi tesis ve suçluluğu değil sadece cezayı ortadan kaldırmak itibariyle daha ziyade hususi bir af kabul etmiş olduğundan, olayda bazı unsur ve şartların bulunmamasından affın umumi olduğunu istidlale mahal yoktur. Kaldı ki, ikinci maddede gösterilen cürümlerden dolayı hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisinin indirileceğinden bahis olan beşinci maddenin birinci paragrafının ilk fıkrasına dahil cezalarda dahi zikri geçen şart ve unsurlar mevcut olmadığı halde bunun hususi af mahiyetini haiz olduğunda ihtilaf olunmamaktadır. Gayesi, sebep ve illeti bir olan beşinci maddenin aynı paragrafının ikinci fıkrasına dahil cezaların da aynı hükme tabi olması icap eder.
İşte bu sebeplere binaen beşinci maddenin birinci paragrafının ikinci fıkrasının umumi af mahiyetinde olmayıp, hükmedilmiş ve edilecek cezaların kısmen veya tamamen indirilmesine münhasır olarak hususi af mahiyetinde olduğuna üçte iki çoğunlukla 11.12.1950 tarihinde karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞ
Haydar Yücekök (5. C.D. Bşk.)
5677 sayılı kanununun ikinci maddesinde gösterilen cürümlere ait iki seneyi tecavüz eden cezaların üçte ikisinin ve iki sene dahil iki senelik had dahilinde kalanların tamamının affa tabi tutulduğu, beşinci maddesinin birinci paragrafında açıklanmıştır. iki seneyi tecavüz eden cezalar hakkındaki af hükmü cezayı tamamiyle bertaraf etmiyerek muayyen bir nispet dahilinde indirmeye tabi tuttuğu cihetle bu husustaki af hükmünün umumi af mahiyetinde olmadığı hususunda görüş, birliği vardır; çünkü, bu hüküm mümasil vaziyette bulunan herkese şamil yani objektif bir hüküm olmakla beraber cezayı kamilen ref etmediği için kamu davasını ortadan kaldıramayacağı ve görülmekte olan davaların hükme iktiran ettirilmesi zaruri olduğu cihette bu suretle hükme iktiran edecek cezalarla daha önce katileşmiş olan cezalar üzerinde indirme yapılarak af hükmünün tatbiki lüzumunda ittifak edilmiştir.
Fakat paragrafın iki seneyi tecavüz etmiyen cezaların tamamen affa tabi tutulduğuna mütedair olup tevhidi içtihada intikal eden kısmı, umumi af karakterindedir; çünkü, umumi affın ayırıcı üç vasfı vardır. Bunlardan biri herkese şamil gayri şahsi oluşu, ikincisi cezayı tamamen bertaraf edişidir. Aranılacak üçüncü ve esaslı bir vasıfta, af kanununda gösterilen muayyen bir tarihe kadar geriye şamil olmak üzere işlenmiş suçlar hakkında meriyette bulunan kanunların tatbik edilmemesini istilzam ettiği ve meri kanunların muayyen bir zaman içinde işlenen muayyen suçlar hakkında tatbik edilmemesi ancak bir kanunla sağlanabileceği için böyle bir af hükmünün ancak kanun ile tedvin edilmiş olmasıdır. Yani bir fiilin umumi affa uğrayabilmesi, suç teşkil etmek karakterini zayi ederek ceza davasını ve daha önce hüküm verilmiş ise mahkumiyeti bütün neticeleri ile ortadan kaldırabilmesi ancak bir kanun ile tahakkuk edebilir. Bu üç vasfı cami olan af hükmü umumi af mahiyetindedir. İhtilafa mevzu teşkil eden hükmün bu vasıfları haiz olduğunda ihtilaf edilmemiştir. Kanunun tesis ettiği af hükmünün mahiyetini yani bunun umumi mi yoksa hususi mi olduğunu tayinde bu ayırıcı vasıflara istinat edilmesi gerekir. Umumi affa has olan bu vasıfların mevcudiyeti ihtilafsız bir şekilde tespit edildikten sonra bunların zaruri neticesi olarak artık affın taayyün etmiş olan hakiki mahiyetinde de ihtilafa düşmemek icap eder. Adli tefsirlerde riayet edilmesi icap eden bir metot vardır. Bu metot ilmi esaslara dayanır. Af hükmünün mahiyetini tayinde dayanılması icap eden ilmi esas da kanunun kurduğu af müessesesinde ne gibi vasıflar mevcut bulunduğu üzerinde durulmasını istilzam eder. Bu vasıflar tespit edilince artık ona göre affın mahiyetini ve doğuracağı neticeleri kabul etmekte bir zaruret halinde kendini gösterir. Bu ilmi ve metodik yoldan hareket edilmeyerek kanunun ruhuna ve hakiki maksadına nüfuz, etmek dururken Büyük Millet Meclisi müzakerelerinde aceleye gelerek teknik kusurları haiz olarak tanzim edilmiş bir metnin yerinde kullanılmıyan bazı kelimelerine ve yazılış tarzına bağlanmak suretiyle makus bir neticeye varmak tefsirde takip edilmek icap eden metotla kabili telif olmayan hatalı bir hareket tarzı teşkil eder. Bahis mevzuu af hükmünün hususi af mahiyetini haiz olduğunu iddia edenler tarafından ceza kanunumuzun hususi affa taalluk eden 98 inci maddesi cezayı tamamen ortadan kaldırabileceği cihetle böyle objektif bir şekilde de olsa cezanın tamamiyle ref edilmiş olmasının umumi affı tazammun edemeyeceği hakkında ileri sürülen noktai nazarda hiç bir isabet mütalaa edilemez; çünkü, bizim 98 inci maddemiz şahsa matuftur ve katileşmiş cezalara taalluk eder. İtalyan Kanununun 87 nci maddesini iktibas ederken bu şahsi af haricinde objektif yani gayri şahsi hususi affa taalluk eden hükmü kanunumuza almamışızdır. Dikkat edilince görülür ki İtalyan Kanununun 87 nci maddesinde sübjektif şahsi hususi afla birlikte gayri şahsi hususi af ısdarı yalnız devlet reisine tanınmış bir haktır. O zamanki İtalyan Anayasasının 8 inci maddesi gereğince devlet reisinin gayri şahsi yani bütün vatandaşlara şahsi ve cezayı kısmen olduğu gibi tamamen de ortadan kaldırabilecek bir hususi af hükmünü kanun şeklinde ve umumi af mahiyetinde istimal etmeye yetkisi yoktur. Umumi af ısdarı tamamiyle parlementoya ait teşrii bir fonksiyon olarak tanınmıştır. Binaenaleyh İtalya'da böyle objektif ve cezayı tamamiyle bertaraf eden bir af hükmü kralın kararnamesiyle ısdar edildiği takdirde gayri şahsi hususi af mahiyetini taşır. Eğer kanun halinde parlemento'dan çıkmış ise umumi affı tazammun eder ve umumi affın bütün neticelerine tabi olur. İtalya'da ısdar edildikleri mercilere yeni kanun mevzuu oluşlarına veya kralın kararnamesinde yer almış bulunanlarına göre bu af hükümlerinin umumi mi hususi mi olduğu kolaylıkla tefrik olunur. Sebebi de muğlak bir mesele teşkil etmez. Umumi af muayyen bir zaman içinde işlenmiş muayyen fiiller hakkında meriyet mevkiinde bulunan kanunların tatbik edilmemeğini tazammun ettiğine göre, böyle bar affın ancak kanunla tedvin edilebileceğini yukarıda izah edilmişti. Yani umumi af suçun suç teşkil etmek karakterini ortadan kaldırdığı için muhakkak kanuna ihtiyaç gösterir. İşte bunun içindir ki, kanunla olmayıp Kralın kararnamesiyle tesis olunan bir af hükmü objektif şekilde cezayı tamamiyle ortadan kaldırsa dahi taalluk ettiği suçlar suç teşkil etmek karakterini muhafaza ederler. Muhafaza edince de asli ve feri cezaların tamamiyle ortadan kalkmış olmasına rağmen cezai neticeler mahfuz kalır. Suçluluk ortadan kalkmadığı içindir ki görülmekte olan davalar takip ve intaç edilir; ve hükmedilecek cezalar, cezai neticeleri mahfuz kalmak üzere ortadan kaldırılır. Demek oluyor ki, cezaları tamamiyle ref eden objektif af hükmünü mutazammın ihtilaflı fıkra kanun ile tedvin edilmiş olduğuna göre İtalyada da umumi af mahiyetindedir.
İtalyanların 87 nci maddesini alırken gayri şahsi hususi affı yani 'Endultoyu' iktibas etmediğimizi beyan etmiştik. Bunun sebebi meydandadır. Bizde bütün hükümranlık hakları Büyük Millet Meclisinde toplandığı için Cumhurreisine gayri şahsi mahiyette herkese şamil ve cezaları tamamen de ortadan kaldırabilecek hilaf selahiyeti tanınmazdı. Bu Büyük Millet Meclisine, anayasa ile tanınmış olan hukukuna karşı bir tecavüz teşkil ederdi. Nitekim bizim 98 inci maddemizde katileşmiş olan cezalara müteallik olmak üzere devlet reisine tanınmış olan af salahiyeti anayasamızla tahdit edilerek hükümetin teklifi ile kullanılabilecek olan bu yetkinin adli hataya ve vazifeleri ile ilgili fiillerden dolayı hüküm giyen bakanlara şamil olmadığı tasri edilmiştir. Şu suretle kanunla tedvin edilmiş gayri şahsi ve cezaları tamamen ortadan kaldıran bir af hükmünün 98 inci maddenin hükmüne girebileceği hakkındaki noktai nazarın yerinde olmadığı kafi derecede izah edilmiştir kanaatındayım.
Filhakika bizde 2330 sayılı af kanunu bir çok maddelerinde hükmedilmiş cezaların muayyen miktarlarda indirilmesini umumi surette yani isim tasrih etmeksizin objektif bir şekilde kabul etmiştir. Gayri şahsi olan bu hükümler cezayı tamamiyle bertaraf etmeleri bakımından hususi af zümresine daimidirler. Nitekim 5677 sayılı kanunun beşinci maddesinde iki seneyi geçen cezaların muayyen bir nisbette indirilmesine tazammun eden hükümde bu cümledendir;fakat bu hükümler kanunla tedvin edilmiştir. Cumhurreisimizin selahiyeti adadına dahil değildirler, ve 98 inci maddemizde gayri şahsi hususi af kabul edilmemiş olmasına rağmen bariz vasfı hususi af olmakla beraber kısmen de umumi af mahiyetini haiz olan böyle hükümlerin kanunla tedvinine zaruret hasıl olmuştur; fakat şimdiye kadar verdiğimiz izahattan anlaşılması icap eder ki bu hükümler cezaları tamamiyle bertaraf edecek ve cezayı menbaında kesecek bir mahiyet iktisap edince umumi af karakterini iktisap ederler.
5677 sayılı kanunun birinci maddesinde "15.5.1950 tarihinden önce işlenen suçlar hakkında takibat yapılmaz ve hükmedilmiş cezalar infaz olunmaz" denilmek suretiyle bütün fiillere şamil manada bir umumi af hükmü tesis edildikten sonra ikinci maddesinde beşinci maddesi hükmü saklı kalmak şartiyle birinci maddenin şümulü dışında bırakılmış olan fiiller A. dan F. ye kadar sekiz bent halinde gösterilmiştir. Birinci madden şümulü dışında bırakılan fiillerden meclis umumi heyetinde miktar ve kıymetçe (500) lirayı tecavüz etmiyen zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet suçları ve evlenmek maksadı ile yapılmış kadın kaçırmaya mütealilk suçlar istisnai kayıtlarla birinci (maddenin umumi af hükmüne ilhak edildikten sonra beşinci maddenin müzakeresi sırasında iki seneden fazla cezayı müstelzim olanları hakkında indirme nispeti üçte ikiye çıkarıldığı sırada iki senelik had dahilinde kalanları da cezaları tamamiyle affa tabi tutulmak suretiyle yine birinci maddedeki umumi af hükmüne ilhak edilmişlerdir. Meclis müzakereleri zabıt ceridelerine takip edilince görülürki ikinci maddede, biri maddenin şümulü haricinde bırakılan vehameti mahsusayı haiz cürümlerin bazı kayıtlar ve şartlar altında umumi affa tabi tutulması hakkındaki kuvvetli cereyan meclisi hükümetin tasarısı üzerinde ikinci ve beşinci maddelerin metinlerinde tadiller yapmaya sevketmiştir. Rüşvet olarak alınan veya ihtilas ve irtikâp edilen paranın muayyen bir had dahilinde kalması halinde bu fiillerin umumi affa mazhar kılınmalarının saiki haddi zatında haiz oldukları vehametin suçun hacminin mahdut kalması itibariyle zaafa uğraması dolayisiyledir. Kadın kaçırmak cürmü de evlenmek maksadına makrum olduğu takdirde Kanun Vazu nazarında umumi af hükmünün tatbikine elverişli bir şekilde vehametini kaybetmektedir. Meclis ikinci maddede yaptığı bu yoldaki tadillerden sonra bahis mevzuu suçların umumi af hükmüne tabi tutulacak şekilde arz ettikleri vehametten sıyrılmalarını gerektirecek birer birer tadat ve tespiti mümkün olmayan bir çok sebeplerin mevcut olduğunu nazarı dikkate alarak beşinci maddede muayyen bir ceza miktarı üzerinde durmak süretiyle bu miktar cezayı tecavüz etmiyenler hakkında umumi af hükmünün tatbikini kanun hükümleri arasında gözetilmesi gereken ahenk ve tenazuru ve madelet mülahazalarına uygun görmüştür. Yani umumi af hükmünün tatbiki bakımından bu fiiller hakkında ceza miktarı itibariyle böyle bir formül bulmuş, böyle bir kaide vazetmiştir. Filhakika cezaları ihtilas gibi beş seneden ve kadın kaçırmak gibi üç seneden başlayan fiillere ait cezalar bazan içtima eden muhtelif tahfif sebepleri dolayisiyle iki seneye ve ondan da havli aşağı bir miktara düşmektedirler. Beş yüz lira yerine 501 lira ihtilas eden bir mücrimin cezasının indirilmesini gerektiren muhtelif sebeplerin içtimaına rağmen bir lira fazla ihtilas etmiş olmasından dolayı umumi af hükmünden istifade ettirilmemesi adalet mülahazalarıyle gayri kabili telif olurdu. Keyif ve heves için 500 lirayı ihtilas edenin umumi af hükmünden istifade etmesine mukabil ailevi şiddetli ihtiyaçlarını tazyiki altında 501 lira ihtilas eden şahsın suçtan hüsule gelen zarar tazmin hususunda hüsnüniyet göstermiş ve suçunu ikrar ederek tahkikatı teshil etmiş ve mesuliyeti bir çok bakımlardan tahaffüf ederde cezası kanunda muayyen beş senenin çok dununa ve iki senelik had dahilinde tenezzül etmiş olmasına rağmen umumi aftan faydalandırılmamasının af kanunu hükümlerinde bir nisbetsizlik ve adaletsizlik doğuracağını düşünen meclisin beşinci maddeyi tanzim ederken ikinci maddenin bünyesinde tesis ettiği kayıtlarla mütenazır bir şekilde ve fakat bu defa muayyen bir ceza miktarını kıstas tutarak beşinci maddede umumi af yolunu açtığında tereddüt edilmemek icap eder. Bir kadını evlenmek maksaldiyle kaçırmak cezaiyi yarı nisbette indirdiğine göre suçu işliyenin takip ettiği böyle bir maksadın umumi af hükmünün tatbikini istilzam etmesine karşı evlenmek maksadiyle hareket etmemekle beraber mağdura bilihtiyar serbestisini iade eden ve bu iade keyfiyeti dolayisiyle cezası yarı yerine dörtte üç nispetinde indirmeye tabi olan failin cezasının tahfifini gerektiren başka sebeplerin de tahakkuk etmiş olmasına rağmen umumi af hükmünden istifade ettirmemek muvafık olamazdı. Bu izahattan anlaşılmak icap eder ki ikinci maddedeki ihtirazi kayıtlarla birinci madde arasında mevcut olan irtibat ve alakanın beşinci maddenin ihtilaf mevzuu olan fıkrası ile birinci madde arasında ayniyle mevcut olduğunu kabul etmek zaruridir. Netice itibraiyle Kanun Vazıı ikinci ve beşinci maddelerle ne yapmış oluyor? İkinci maddede umumi af bakımından bir kısım suçlara mütallik mahdut sebepler üzerinde durmuş ve bu maddede gösterilen suçların tamamının tabi oldukları af rejimini beşinci maddede tesis ederken istilzam ettikleri ceza miktarı itibariyle bunları iki kısma ayırarak iki senelik had dahilinde kalanlarını umumi affa mazhar kılmıştır. Kanunun iki senelik had dahilinde kalan cezaların çektirilmiyeceğine dair olan hükmünü ikinci maddenin bünyesine almayıpta beşinci maddede tesis etmesinin kurduğu af müessesesinin mahiyeti üzerinde hiç bir tesiri olamaz.
Beşinci maddenin ayni paragrafının hususi ve umumi olmak üzere muhtelif iki af hükmünü ihtiva edemeyeceğine dair olan noktai nazara iştirak edilemez; çünkü, bu paragrafta Vazukanun muayyen fiiller hakkında istilzam ettikleri cezaların miktarının kıstas tutarak iki seneyi tecavüz eden cezaların muayyen bir nispette tenzili ve iki senelik had dahilinde kalan cezaların ise tamamen affı hakkındaki iradesini açıklamak suretiyle hususi ve umumi olmak üzere iki nevi af hükmünü bir cümlenin bünyesi içinde tedvin etmiştir. Eğer kanun bir cümle içinde üç seneyi geçmiyen hürriyeti (bağlayıcı cezaların tamamı ve üç seneyi geçmiş olupta on seneyi geçmiyenlerin yarısı indirilir diye bir hüküm tesis etmiş olsaydı nakıs bir umumi afla gayri şahsi hususi affı bu cümlenin madlulü içinde toplamış ve bundan maada on seneyi geçen cezaları tamamiyle af rejiminin haricinde tutmuş olmayacak mıydı? Kanun metninde teknik bakımdan ancak şu hata görülebilirki, o da ikinci maddedeki fiillere ait cezaların beşinci maddede altıda bir nisbetinde indirilmesini tazammun eden tasarıyı tadil ederek iki seneyi tecavüz eden cezalar hakkında bu nispeti üçte ikiye çıkardığı ve iki senelik had dahilinde kalan cezaların tamamiyle çektirilmemesini iltizam ettiği sırada mahiyetleri birbirinden tamamiyle farklı bu iki hükmünü Adalet Komisyonundan çıkan şekli ile cümlenin nihayet bulduğu indirilir kelimesine bağlamasıdır. Bu indirilir kelimesi tevhidi içtihat müzakereleri sırasında daima tamamı affedilen cezaların da hükme bağlandıktan sonra indirileceği ve bu baptaki af hükmünün cezaya muzaf hususi bir mahiyeti haiz olduğu telakkisini hakim kılmışıtır. Halbuki yukarıda haiz olduğu ayırıcı vasıflar dolayisiyle bu hükmün umumi af mahiyetini taşıdığında tereddüt edilmek caiz olmadığı ve bu bariz vasıflar karşısında adli tefsirde takip edilmesi icap eden usule ve ilmi esaslara aykırı şekilde kelimelere bağlanmak caiz olamayacağı izah edilmişti.
İleri sürülen itirazlardan biri de kanunun birinci maddesinde takibat yapılmaz ve hükmedilen cezalar infaz olunmaz denildikten sonra bununla iktifa edilmeyerek bu madde hükmü feri ve mütemmim cezalarla ceza mahkûmiyetlerinin neticelerine de şamildir; sarahati konulmuş olmasına rağmen umumi af hakkındaki maksadını açıklamakta bu kadar itina gösteren kanunun beşinci maddede umumi bir af hükmünü iltizam eylediği takdirde burada da feri cezalarla mahkumiyet neticelerinin af olunduğunun tasrih etmesi iktiza ettiğine ve böyle bir sarahata gitmemiş olmasına göre beşinci maddenin umumi heyeti ile hususi af mahiyetinde telakkisi iktiza ettiğine dairdir.
Birinci maddede takibat yapılmaz ve verilmiş olan cezalar infaz olunmaz, denilmek suretiyle umumi af hükmü esasen tesis edilmiş bulunmaktadır. Asli cezalar objektif şekilde ve tamamiyle kalktıktan sonra feri cezaların mahfuz tutulmasına imkan olmadığı gibi cezalar kelimesi asli cezalarla beraber feri cezaları da ihtiva etmesine ve asli ve feri cezaları heyeti umumiyesiyle herkese şamil olmak üzere affeden umumi bir af hükmünün cezai neticeleri de bertaraf edeceğinden şüphe edilemeyeceğine binaen birinci maddeye ikinci bir cümle ilave edilerek madde hükmünün feri ve mütemmim cezalar ile ceza mahkumiyetinin neticelerine şamil olduğunun tasrih edilmesine hiç bir ihtiyaç yoktu. Bu ikinci cümle tamamiyle haşivdir; ve haşiv olduğu için bir haşivin beşinci maddede tekrar edilmemesi affın hakiki mahiyeti üzerine tesir edemeyeceği tabiidir. Kaldı ki beşinci madde görülmekte olan davalara da şamil olmak üzere ki seneyi tecavüz etmiyen cezalarla buna bağlı olan feri cezaların tamamiyle çektirilmeyeceğini ifade etmek suretiyle umumi af karakterini haiz bir af hükmünün bütün unsurlarını ve neticelerini bünyesine almıştır.
Umumi af hükmü kayıtsız şartsız muayyen fiiller hakkında isdar edildiği gibi bazı kayıtlarlada takyit edilebilir. Mesela 5677 sayılı kanunun ikinci maddesinde kadın kaçırmak fiilleri evlenmek maksadı gibi bir kayıda bağlanmıştır. İhtilas fiilinde suçun mevzuunun 500 lirayı tecavüz etmemesi kaydı tesis edilmiştir. 2330 sayılı kanunun birinci maddesinde kanunun feri ceza veya para cezası ile birlikte yahut yalnız olarak yukarı haddi beş seneyi geçmiyen hürriyeti bağlayıcı bu ceza ile veyahut yalnız para cezası ile cezalandırdığı suçlardan dolayı maznun bulunanlar hakkında takibat yapılmaz denilmektedir. Bu suretle tesis olunan umumi af hükmünde muayyen fiiller gösterilmek tariki ihtiyar edilmeyerek ceza kanunlarında yukarı haddi beş seneyi geçmiyen bütün fiillere şamil bir umumi af hükmü tesis edilmiştir. 5677 sayılı kanunun beşinci maddesinde ise muayyen bir miktar ceza karşılığı işlenmiş fiiller, umumi affın şumulüne alınmıştır. Bu hükümle 2330 sayılı kanun hükmü arasında mevcut olan fark kanunda muayyen olan cezanın azami haddi yerine hükmedilmiş olan veya hükmedilmesi gereken ceza miktarını esas tutmuş olmasıdır. Bu kayıtlar ve şartlar ne suretle tecelli ederse etsinler af hükmünü, umumi af mahiyetinden çıkarmaz; çünkü bu kayıtlar, ve şartlar herkese mümasil bir vaziyette bulunan bütün vatandaşlara şamil olmak üzere tesis edilmiştir. Af yine objektif kalmaktadır ve kanunla bütün cezai neticeler ortadan kaldırılmaktadır. Ceza miktarını kıstas tutan umumi af hükmünü mahkum olanlar için tatbik: etmek kolaydır; çünkü, suç (mahkumiyet ilamında hem mahiyet ve vasfı hemde ceza miktarı itibariyle kesinleşmiştir; ancak görülmekte olan işlerde af hükmünün tatbik edilebilmesi için suçun şeraiti mahsusası ile mahiyetinin ve istilzam ettiği ceza miktarının evvel emirde tespit edilmesi lazımdır. Başka suretle fiilin affın şumulüne giren fiillerden olup olmadığı anlaşılamaz. Ceza miktarını tespit ederken hakiminin cezayı, şahsileştirecek, ceza miktarı üzerinde haizi tesir olabilecek bütün sebepler ve unsurlar üzerinde durması lazımdır. Cezanın miktarını tespite yarıyacak hesapları her hangi bir suretle sanığın suçluluğunu tetkike girişmeden yapması lazımdır. Hâkim suçluluğu tespit bakımından hiç bir selahiyeti haiz değildir. Bütün faaliyetleri umumi af kanununun hadiseye tatbikini temin edecek araştırmalara münhasır kalır. Bu halde ceza umumi af kanununun hududu içine girdiği takdirde başka hiç bir şey yapmaksızın ceza davasının ortadan kalkmasına karar verir; fakat bu kararı vermeden önce yaptığı tahkik muamelelerinde ve giriştiği tetkiklerde suçun mahiyetine ve şeraitini ve subutu halinde hükmedilmesi gereken ceza miktarını tespit etmekle iktifa eder. Sanığın mücrimiyetini ilan etmek yetkisini haiz değildir.
İlan ederse suçu ortadan kaldıran ve sanığı suç işlememiş bir vaziyete getiren umumi af hükmünün maksat ve gayesine aykırı hareket etmiş ve selahiyetini tecavüz etmiş olur. Binaenaleyh fiilin muayyen bir ceza karşılığı olarak işlenmiş olması kaydı af hükmünün umumi af mahiyetini haiz olmasına mani teşkil edemez. Bu kaydın evlenmek maksadı suçtan husule gelen zarar miktarı gibi kayıtlardan hiç bir farkı yoktur.
Umumi af hükmünün derdesti niyet olan davalarda hiç bir tetkik ve tahkike girişmeksizin derhal tatbik edilmeye, elverişli bir mahiyet taşıması gerektiğine müteallik noktai nazarda isabetten aridir. Değil yalnız ceza miktarını hesaplamak bakımından, fiilin umumi affın şümulüne giren bir mahiyet ve vasfı taşıyıp taşımadığını ve umumi af iradesinde şart koşulan diğer her hangi bir kaydın mevcut olup olmadığını tayin bakımlarından da bazan uzun araştırmalara ihtiyaç hasıl olacağı cihetle bunlar tespit edilinciye kadar görülmekte olan davalar hakkında umumi af hükmünün tatbikinin gecikmesi gayet tabiidir. Meğer ki tahkikat evrakında fiilin af kanununda gözetilen evsaf ve şeraiti mahsusayı haiz olduğu bariz bir surette kendini göstermiş ve sübutu halinde hükmedilmesi gereken ceza miktarının af kanununun iltizam ettiği had dahilinde kalacağı başka bu araştırmaya ihtiyaç göstermeden mahkemece kabili tayin olsun. Bu hallerden fiilin affın şümulüne giren fiillerden olduğu derhal anlaşılmış olacağı cihetle af hükmünün tatbikinde hiç bir gecikme vukua gelmez. Netice itibariyle ihtilaflı fıkra her bakımdan umumi af şeraitini cami bulunduğu cihetle hususi af teşkil ettiği hakkında ittihaz olunan karara muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy