(765 S. K. m. 89)
Dava: Tekerrüre esas olmayacak derecede eski bir mahkumiyetin ahiren işlenen suçtan dolayı hükmolunacak cezanın teciline mani teşkil edip etmiyeceği hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.6.1949 gün ve 198/205, sayılı kararı ile Dördüncü Ceza Dairesi`nin 10.12.1949 gün ve 14630/15960 sayılı kararlarını havi ilamları arasında husule gelen ihtilafın birleştirilmesi C. Başsavcılığı'nın 10.2.1950 tarih ve 403 sayılı tezkeresiyle istenilmesine mebni mezkur ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 10.12.1952 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmiştir.
Karar: Bugün toplanan Umumi Heyete altmış zatın iştirak ettiği ve müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Selim Nafiz Akyollu`nun Başkanlığında müzakereye başlanarak ihtilaf konusunu teşkil eden ilam suretleri okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
İkinci Ceza Dairesi Üyesi Baha Arıkan: Hadise, hayatında bir kere mahkum olmuş olan kimse, müddeti ömrünce bir daha tecil edilebilir mi? Yoksa tekerrürde olduğu gibi beş sene mürurundan sonra tekrar tecil edilebilmek hakkını ihraz edebilir mi?
Meseleyi halletmek için evvel emirde tecil müessesesinin nasıl bir müessese olduğunu kısaca gözden geçirmek lazımdır. Bunun için de evvel emirde tecilin tarihçesini zikretmek lazımdır. Tecil menşeini 1891 tarihli Beranje Kanunu ile almaktadır. Bu kanun esbabı mucibesi ve kabulü esnasında yapılan münakaşalar, kanunun tamamiyle önleme için bir siyaseti cezaiye olduğunu göstermektedir. Bugün bütün dünya devletlerinde kabul edilmiş bulunan tecil, iki gurup halinde kendisini göstermektedir.
A - Avrupa gurubu,
B - Anglo Amerikan gurubu.
Avrupa gurubu, kanunumuzda yer almış bulunan şekildir. Mahkuma cezayı vererek cezanın infazını muayyen bir müddet için tehir etmektedir. Eğer mahkum muayyen müddet zarfında ikinci bir cürüm, işliyecek olursa her iki fiilin cezasını bir arada çeker.
Anglo Amerikan sistemi ise; Hakim cezaya hükmetmez. İdari ve adli makamların yapacakları tahkikat üzerine mahkuma: Sana ben ceza vermiyorum. Şu kadar müddet zarfında serbestsin eğer harekatını ıslah edersen cezadan muaf olacak ve fakat aksi surette hareket ettiğiniz takdirde vereceğim cezayı iki misli olarak alacaksın diye ihtarda bulunur.
Tecil ilk defa suç işleyen veya o suretle sayılan kimselerin mahkumiyetleri infazının müddetli, menfi bir şarta bağlı olarak geri bırakılmasıdır. Görülüyor ki, tecil müessesesinde, cezanın ferdileştirilmesi vasfı mevcut bulunmaktadır. Bu vasfı müessesenin muhtevi bulunduğu şu gayelerde görebiliriz.
A - Bir taraftan mahkum iyi hareket ettiği takdirde ceza tamamiyle ortadan kalkacak mahkumiyet vaki olmamış sayılacaktır. Fena hareket ettiği takdirde mahkum olduğu ceza ile beraber yeni işlenmiş olduğu fiilin cezasını çekecektir. Yani hususi bir önleme müessesesidir.
B - Cezayı tamamiyle ferdileştirmekte, yani, suçlunun bir daha suç işlemeyeceği kanaatını uyandırması üzerine anun şahsına matuf kalmaktadır.
C - Kısa müddetli cezaların mahzurlarını ortadan kaldıran bir siyaseti cezaiyedir. Mahkumun kısa müddet hapishanede kalarak büsbütün ahlakını bozmuş olması gibi.
Görülüyor ki, tecil müessesesi 89 uncu maddede yazılı şekilde ilk defa cürüm işlemiş olan bir mahkuma, mahkemenin ihtiyarında bulunan bir atifet şeklinde tecelli etmektedir. Yine biraz evvel söylendiği gibi tekerrürü ve itiyadi mücrim olmak hususunu önlemeyi istihdaf eden bir önleme tedbiri yani bir siyaseti cezaiyedir.
Tecil müessesesinin leh ve aleyhinde bazı mütalaalar serdedilmiştir. Fakat mevzuumuzla alakalı olmadıkları için bunları burada serde lüzum görmemekteyiz.
Tecilin hakiki mahiyetini vuzuhla meydana çıkarabilmek için müşabihi bulunan diğer müesseselerle birlikte kısaca gözden geçirmek lazımdır:
1 - Tecil bir ceza değildir. Muayyen bir müddet içerisinde diğer bir cürüm işlemediği takdirde müeccel olan fiili işlememiş sayılır.
2 - Tecil bir emniyet tedbiri değildir; zira emniyet tedbiri cezanın kafi gelmediği yerlerde hususi bir önleme vasıtasıdır. Tecil de ceza mahiyeti olmadığı için emniyet tedbiri mahiyeti de mevcut değildir.
3 - Af ile de alakası yoktur. Tecil, tamamiyle Yargıcın takdirine bağlıdır. Af ise anayasa hukuku ile taayyün eder. Tecil kimlere verileceği muayyen olduğu halde af için böyle bir şey mutasavver değildir. Affı vücuda getirecek makam hiç bir kayıtla mukayyet değildir.
4 - Tecil ve adi tevbih, gayeleri bir muhtevaları ayrıdır. Adli tevbih ceza yerine geçen bir tedbir. Tecil ise cezanın infazının geri bırakılmasıdır.
Kısaca mahiyeti hukukiyesini şu suretle zikrettikten sonra tekerrür ile bir münasebeti olup olmadığı bahsine geçmek lazımdır. Tecilin, tekerrür ile münasebeti var mıdır? Buna menfi bir cevap vermek lazımdır. Her ikisi de yekdiğerinden tamamiyle ayrı müstakil birer müessesedir.
Tekerrür, cezayı ağırlaştırıcı bir vasıftır. Mahkumun birinci defa işlemiş olduğu fiilden kendisine verilmiş bulunan cezanın kifayetsizliği, aynı mahkumun ikinci bir defa suç işlemiş olması ile vücut bulmuştur. Halbuki, tecilde, yukarıda gördüğümüz gibi, mahkum bir tehdit altındadır.
Muayyen bir müddet esnasında, suç işlendiği takdirde tamamiyle yok farzedilecek olan bir fiilin cezasını beraber çekecektir. Tekerrürde fail cezayı çekmiştir. Ortada korkacağı bir şey kalmamıştır. İşlememiş addedileceği bir fiil de yoktur. İkinci suçu işlediği zaman birini çektiği cezadan mütenebbih olmadığı, yani kendisine verilen cezanın kifayetsizliği meydana çıkmaktadır.
Görülüyor ki; Tecil, tamamen şahsa suçunun ferdiyetine marbut bulunduğu halde tekerrür cezaya merbut bir keyfiyettir.
Şimdi çok kısa olan şu izahatı burada bırakarak metinlerin tetkikine girişelim.
89 uncu maddede mahkum olan kaydını koymuş bulunmakta ve bu mahkumiyeti hiç bir kayıt ile mukayyet kılmamıştır. Halbuki, tekerrür maddesi, beş sene zarfında diyerek bir kayıt ilave etmekle daha büyük bir kayıt olarak cezasını çektikten sonra kaydını ilave etmiş bulunmaktadır.
Şu halde hulasa edersek, tecil tamamiyle failin şahsına merbut bir önleme tedbiridir. O kadar ki, muayyen müddet zarfında fail bir suç işlemediği takdirde işlemiş olduğu fiili hiç bir surette işlememiş olur.
Tekerrür böyle değildir. Tamamiyle cezanın kifayetsizliği nazariyesine dayanmaktadır. Suçlu birinci fiilin cezasını çekmiştir. Bundan başka, kanunun metninden de anlıyoruz ki, bir atıfet olan tecili hakim ancak iyi adamlara vermektedir. Şu halde heyeti umumiye kararı doğrudur.
Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi Cemal Köseoğlu: İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun tetkik nazarlarına arz edilen mesele hürriyeti tahdit eden bir ceza ile mahkumiyetten, bu cezanın infazından ve aradan beş seneden fazla bir zaman geçtikten sonra ikinci defa yine hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkumiyet halinde ikinci mahkumiyetin tecil edilip edilmiyeceği konusudur.
Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi 26.2.1949 günlü kararı ile ( İnfazından sonra beş sene geçerek tekerrüre esas olmaktan çıkmış olan mahkumiyetin geçmişteki halin kötülüğüne karine sayılıp sayılmayacağının yargıcın takdirine taalluk etmesine binaen ( Cezanın ertelenmiş olmasına ilişen ) tebliğnamenin ikinci bendindeki mütalaayı yerinde görmiyerek reddin karar vermiştir.
Yine Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 10.12.1949 günlü, esas 1463, karar 1596 sayılı ilamiyla ( Tekerrüre esas olamayacak eski mahkumiyetlerin ancak mahkemece sanığın geçmişteki halinin kötülüğüne delil kabul edebileceğine ve mahkemece bu durumdaki mahkumiyetin ertelemeye engel sayılmamasının geçmişteki halin kötülüğüne delil telakki edilmediğini göstermesine binaen 89 uncu maddeye yer verilmesinin yolsuzluğundan bozma isteyen tebliğnamedeki mütalaanın reddiyle hükmün onanmasına ) karar vermiştir.
Yargıtay İkinci Ceza Dairesi 12.6.1951 tarihli kararı ile ( Eski mahkumiyetin infazından itibaren beş seneden fazla bir müddet geçmiş olması itibariyle sanık hakkında tecil hükmünün tatbikine kanuni bir mani kalmadığı düşünülmeksizin tecil hususunun nazara alınmamasına karar verilmesinin yolsuz olduğu ) gerekçesiyle mahalli hükmü nakzetmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise Dördüncü Ceza Dairesinin arz edilen 26.2.1949 tarihli kararına karşı vaki itiraz üzerine 27.6.1949 günlü, itiraz 205 karar 198 sayılı ilamı ile ( Sanığın infaz edilmiş mahkumiyeti bulunduğu dosya mündericatından anlaşılmakla şimdiki cezanın ertelenmesinin yolsuzluğuna taalluk eden tebliğnamenin üçüncü bendindeki mütalaanın kabuliyle mahalli hükmünün bu sebeple de bozulması gerekli iken reddinde isabet görülmemiş ) olduğu gerekçesiyle itirazı kabul ile Dördüncü Ceza Dairesi kararını kaldırmış ve bozma sebeplerine bu sebebin de ilavesine karar vermiştir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu İkinci Ceza Dairesinin arz edilen 12.6.1951 tarihli kararına karşı vaki itiraz üzerine 5.11.1951 günlü itiraz 159, karar 150 sayılı ilamı ile ( 89 uncu maddede para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimselerin işlediği bir suçtan dolayı altı ay ve daha az hapis ve hafif hapisle mahkum oldukları takdirde cezalarının tecili yoluna gidilebileceği kabul edilmesine nazaran eski mahkumiyetlerinin infazı tarihinden bu kere işlediği suç tarihi arasında beş seneden fazla bir müddet geçtiğinden dolayı cezanın ertelenmesi cihetine gidilemiyeceğini ) karar altına alarak itirazı kabul ile daire kararını kaldırmıştır.
Görülüyor ki, İkinci ve Dördüncü Ceza Daireleri eski mahkumiyetin infazından sonra aradan beş sene ve daha fazla bir zaman geçtiği takdirde ikinci suç cezasının tecil edilebileceği düşüncesinde olup Ceza Genel Kurulu ise 89 uncu maddedeki (Mahkum olmayan) kaydına dayanarak aradan ne kadar zaman geçerse geçsin eski mahkumiyetin tecile mani olacağı görüşündedir.
Türk Ceza Kanunu'nun konu ile ilgili bulunan 81 inci maddesinde aynen (Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çekdiği veya ceza düştüğü tarihten itibaren 10 sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza altıda bire kadar artırılır...) denilmektedir.
Mezkur Kanunun 89 uncu maddesinde ise (Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para cezaları veya muvakkat sürgün... cezalarından biriyle mahkum olur ve geçmişteki haliyle ahlaki temayüllerine göre cezanın tecili ilerde cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanat edilirse bu cezanın teciline hükmolunabilir) diye yazılıdır.
Anlaşmazlığın halli 89 uncu maddedeki (Mahkum olmayan) tabirinin tefsir ve izahı ile ilgilidir. Ceza Genel Kurulu bu tabirin mutlak olduğu düşüncesindedir. İkinci ve Dördüncü Ceza Dairelerinin kararlarında hakim olan düşünce ise bu tabirin mutlak olmayıp mahiyet ve şümulünün kanunun çerçevesi dahilinde tefsir ve izahı gerektiği ve bu tabirin (Hiç mahkum olmamış) manasında bulunmadığı merkezindedir.
Filhakika maddedeki (Mahkum olmayan) tabirinin (Hiç mahkum olmamış) manasına mutlak olarak kabulüne mani kanuni sebepler mevcuttur.
a - Türk Ceza Kanunu`nun 97 nci maddesinde (Umumi af, hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır. denilmekte olmasına göre mahkumiyeti umumi af ile ortadan kalkan bir kimseyi (Mahkum olmayan) şahıs olarak kabul etmek ve onu tecil atifetinden faydalandırmak zaruri olur. Cezayı ortadan kaldıran hususi afta da hüküm böyledir. (Madde: 98).
b - Kanunumuzun 112 nci maddesinde hükmolunan cezaların muayyen müddetlerin geçmesiyle ortadan kalkması esası kabul edilmiş olup cezası bu suretle zaman aşımı ile ortadan kalkan kimseyi mahkum olmamış saymak ve kabul etmek kanunun ruh ve manasına uygun düşer.
c - Takibi şikayete bağlı suçlarda hükümden sonra feragat kanunun tasrih ettiği hallerde (zina suçlarında olduğu gibi) makbul olup cezanın infazına mani olur. (Madde: 99, 444) ve ceza düşer. Cezası düşen bir kimseyi mahkum saymamıza imkan yoktur.
d - İadei muhakeme suretiyle ceza mahkumiyeti bertaraf olan kimseyi mahkum saymamız ve tecilden mahrum etmemiz mümkün değildir.
Bütün bu haller dışında:
1 - 89 uncu madde metninde (Adliye mahkemelerince) kaydiyle tasrih edilmesine rağmen sırf askeri cürümlerden dolayı verilen ve kanun müvacehesinde umumi suçlarda tekerrüre esas tutulmayan ceza hükümleriyle mahkum olanlar (Madde: 87),
2 - Bazı istisnalar dışında yabancı mahkemelerce şahsi hürriyeti tahdit eden cezalarla mahkum olanlar, (Madde: 87),
3 - Kasıtsız suçlardan dolayı verilen ve kasdi suçlarda tekerrüre esas tutulamıyan şahsi hürriyeti bağlayan cezalarla mahkum olanlar, (Madde: 87),
4 - Mahkum olup da evlenme sebebiyle cezaları tecil edilenler (Irza geçmek, kaçırma, ırza tasaddi ve kızlık bozma suçlarında olduğu gibi), (Madde: 423, 434),
5 - Küçük oldukları için mahkumiyetleri tekerrüre esas olmayanlar ve haklarında feri cezalar tetkik olunmayan ve 18 yaşından evvel cezaları umumi ceza evlerinde çektirilemeyenler, ( Madde: 54, 55 ),
89 uncu maddenin (Mahkum olmayan) tabiri şümulüne girmiyeçek midir?
Bu cümleden olmak üzere İkinci ve Dördüncü Ceza Dairelerinin kararlarında belirtildiği veçhile hapis mahkumiyeti infaz edildikten ve 81 inci maddede yazılı tekerrür müddeti geçtikten sonra hürriyeti tahdit eden ceza ile mahkumiyet halinde evvelki ceza mahkumiyet sayılacak mıdır?
Ceza çektirilmiş, takip ve infazdan maksat olan içtimai gaye elde edilmiş, tekerrürün şartı olan müddet fazlasiyle geçmiş, cemiyet artık suçu, suçluyu ve cezasını unutmuş ve ikinci suç işleme halinde onu, mükerrir saymamış olduğuna göre evvelki durumu tecile mani bir mahkumiyet saymak kabil midir?
Evvelki ceza tecil edilmiş olsa ve aradan beş sene geçse kanunumuzun 95 inci maddesi bu mahkumiyeti esasen vaki olmamış saymaktadır. Fazla olarak cezasını çekmiş ve aradan beş seneden fazla zaman geçmiş kimsenin bu mahkumiyetini tecile mani mahkumiyet saymak adalet psikolojisine aykırı düşmez mi?
Bununla beraber daire kararlarında belirtildiği üzere hakim eski mahkumiyeti geçmişteki halin kötülüğüne delil saymakta ve bu sebeple tecil talebini reddetmekte tamamen serbesttir.
Görülüyor ki; tevhidi içtihadın ve anlaşmazlığın konusu ilk nazarda sanıldığı gibi basit ve sade değildir. Tecil müessesesini kanumuzun diğer hükümlerinden ve müesseselerinden mücerret olarak mütalaa etmemize imkan yoktur. (Mahkum olmayan) tabirini izah ve tefsir ederken mutlaka ilgili hükümlerle birlikte memzucen tetkik ve mütalaa etmek zarureti vardır. Tecil faslının mehaz kanunda karşılığı yoktur. Bünyesi itibariyle yerli ve milli sayılabilir. Bu itibarla maddeyi, tecil müessesesini değişik şekillerde mevzuatlarına almış bulunan yabancı hukukcuların ve nazariyecilerin mütalaalarına bağlı kalarak ve mücerret olarak değil, kendi cezai mevzuatımıza, kanuni esaslarımıza ve bünyemize göre tetkik ve mütalaa etmek yerinde bir hareket olur.
Biz şahsen İkinci ve Dördüncü Ceza Dairelerinin uzun zaman tatbikatta yer almış bulunan içtihadını kanun hükümlerine, ceza prensiplerine daha uygun ve adilane bulmaktayız. 89 uncu maddedeki (Mahkum olmayan) tabirinin (Hiç suç işlememiş manasına gelmediğini yine kanundan aldığımız misallerle açıklamış bulunuyoruz. Kanunumuzda bu tarzı tefsire mani hükümler bulunmadığı ve aksi takdirde 89 uncu maddenin bu hükmünün kazai tefsir suretiyle değil, teşrii bir yorumla izahı gerektiği mütalaa ve kanaatındayız.
İkinci Ceza Dairesi Üyesi Sakıp Güran: Söze başlarken, tevhidi içtihada mevzu teşkil eden mesele hakkında İkinci Ceza Dairesi noktai nazarının Cemal Köseoğlu Beyefendinin buyurdukları gibi, Dördüncü Ceza Dairesinin görüşüne uygun olmayıp heyeti umumiyenin kararına muvafık bulunduğunu tavzihan arz etmek isterim.
Önce tecil ve tekerrür müesseselerinin hukuki mahiyeti üzerinde kısaca durmak icap eder. Filhakika tecil müessesesi, daha ziyade cezanın ferdileştirilmesi esasına dayanan ve suçluyu bir deneme devresinde tutan bir önleme müessesesidir. Tecilin yalnız kısa cezalı mahkumiyetler bakımından da mütalaa edilmemesi lazımdır; zira; bu müessesesinin büyük bir inkişafa mazhar olduğu memleketlerde, uzun cezalı mahkumların da tecilin tecrübe devresinde murakabe ve kontrol altında bulundurulması kabul edilmiştir. Mesela Şimali Amerika 38 Devletinden yedisi her nevi suçlara ve bir kısmı da ölüm ve müebbet hapis cezaları müstesna olmak üzere diğer bütün suçlara müteallik cezalar için tecili kabul etmiştir. Esasen bizde de 95 inci madde ile tecil, bir seneye kadar olan hapis cezalarına teşmil edilmiş bulunmaktadır. Şu halde tecil, cezanın ferdileştirilmesi prensibine dayanan ve fert ile Devlet arasındaki ceza münasebetinin maddi muhtevasına taalluk eden bir müessesedir.
Müesseseyi, teknik yapısı ve inkişafı itibariyle iki sistemde mütalaa etmek mümkündür. Birisi Anglo Amerikan sistemidir. Probation esasına dayanan bu sistemi 1878 tarihine irca edebiliriz. Diğeri Avrupa sistemidir; ve esasını Branger kanunundan ve ondan mülhem olan Lejeune Kanunundan alır. Avrupa sistemini de ikiye tefrik etmek lazımdır: 1 - Cezanın infazının tecili, 2 - Şarta bağlı mahkumiyet.
Birincisinde yalnız cezanın infazı tecil edilmiştir. Muayyen bir tecrübe devresinden sonra ceza, gayri kabili infaz olur. Mahkumiyet bakidir.
İkincisinde ise tecil, mahkumiyetin hukuki mevcudiyetine şamildir ve muayyen tecrübe devresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılır.
Ceza Kanunumuz önce (Cezanın tecili) esasını kabul ve 95 inci maddenin (Ceza infaz edilmiş sayılır) hükmiyle bu esası teyit etmişidi. Bilahara 4055 sayılı kanunla mezkur madde değişti. Bugün 95 inci madde (Müeccel mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılır) şeklinde tadil edilmiş bulunmaktadır. Fakat fasıl başı yine (Cezaların tecili) olarak bırakılmış ve bu suretle fasıl ve madde arasındaki hukuki irtibat kalmamış ve ikisi yekdiğerine şaşı bakan bir hale gelmiştir.
Şimdi tevhidi içtihada mevzu teşkil eden meseleyi, bu muaddel 95. maddesi Ceza Kanunu ile mütalaa ve halletmek icap ediyor.
Tekerrür müessesesine gelince:
Tecilin ıslah karinesine istinat etmesine mukabil tekerrür bir ceza müessesesidir. Suç işlemiş, mahkum olmuş ve bizim kanunumuza, daha doğrusu içtihatlarımıza göre bu mahkumiyeti çekmiş olan bir kimsenin muayyen bir müddet içinde yeniden suç işlemesi halinde harekete geçen bir ceza müessesesi.
Görülüyor ki tecil ve tekerrür yekdiğerinden tamamen ayrı iki müessesedir. Mahiyet ve gayeleri arasında bir iştirak noktası bulunmıyan, bilakis her noktası yekdiğerinden ayrı kalan iki müessese.
Şimdi tevhidi içtihada mevzu teşkil eden meseleye gelelim:
Bir kimse mahkum oluyor. Cezasını çekiyor. Aradan beş seneden fazla bir zaman geçtikten sonra yeniden bir suç işliyor. 81 inci maddenin sarahatı karşısında yeni mahkumiyetin tekerrür sebebiyle artırılmasına imkan yoktur. Suçlu hakkında böyle bir ceza tatbik edilemez. Fakat 89 uncu maddeye gelince; bu madde, Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse demektedir. Şu halde hadisemizde olduğu gibi Adliye mahkemelerince hapis cezasına mahkum lmuş ve cezası infaz edilmiş bulunan suçlu, mahkummıdır, mahkum değil midir? Madde bir müddet tayin etmiş değildir. Binaenaleyh bu kimsenin üzerinde (Mahkumiyet) hali hukukan baki ve mevcut kaldıkça mahkumdur; ve durumu 89 uncu madde (mahkum olmayan) tabirinin şümulü içinde mutalaa edilemez. Bu adam mahkumdur; ve binnetice 89 uncu maddede yazılı şartların dışındadır. Cezası tecil edilemez.
Cemal Beyefendi bazı misaller vermektedir. Bu misalleri mevzuumuz ile ilgili göremiyorum. Mahkumiyetden sonra Af kanunu çıkıyor ne olacak? Diyorlar. Eğer af, umumı bir af ise suçu, suçluluğu, mahkumiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldırır.
Şu halde ortada bir mahkumiyet bahis mevzuu olamaz. Binnetice tecile mani bir hal de yoktur. Fakat af, hususi bir af ise, mesele değişir. Hususi af cezanın bir kısmını veya tamamını kaldırır. Ancak mahkumiyet bakidir; ve mahkumiyet mevcut oldukça yeni ceza tecil edilemez.
Askeri mahkemelerden verilmiş olan mahkumiyet kararlarından bahsettiler. Bu misali de anlayamadım. 89 uncu madde sarih.
Askeri mahkemelerden verilmiş mahkumiyetler tecile mani değildir. Askeri mahkemeden sadır olmuş bir kararla mahkum bulunan bir kimsenin bilahara işlediği bir suçtan dolayı hakkında verilen mahkumiyet kararının tecil edilemeyeceğini kim söyledi?
Para cezasiyle mahkumiyetlerde de mesele aynıdır. Mesela döğmeden dolayı ağır para cezasiyle mahkum olmuş bir kimse, yeniden bir suç işlesin. Mahkumiyeti bittabi tecil edilebilir. Hatta bu yeni mahkumiyet de para cezasına taalluk etse, bir üçüncü suçun cezasının teciline de manii kanuni yoktur.
Hulasa, umumi mahkemelerden para cezasından başka bir ceza ile mahkumiyeti bulunanların bu mahkumiyeti kanunen mevcut olup, yeniden mahkum olacakları cezalar tecil edilemez.
Buna mukabil bazı suçlara müteallik cezalar tekerrüre esas olmazlar. Mesela dikkatsizlik, tedbirsizlik dolayısıyla mecruhiyete sebebiyetten dolayı verilen mahkumiyetler. Böyle bir mahkumiyeti olan kimse beş sene zarfında yeni bir suç işlese dahi hakkın da tekerrür hükmü tatbik edilmez. Fakat bu, 81 inci maddede belirtilen istisnaların şümulü dışında kalan bir mahkumiyet olduğu için ikinci mahkumiyetin teciline manidir.
Binaenaleyh tekerrür ile tecil dayanakları hukuki prensiplerin tabii neticeleri olarak kanunen yekdiğerinden tamamen ayrı ahkam ve netayıcı ihtiva eylemiş iki ayrı müessesedir; ve bu iki müessese arasında hukuken ve kanunen bir noktai iştirak aramak ve tekerrürün bir ceza hükmünün tatbikine esas teşkil eden muayyen kanuni müddetlerini, tecilin deneme müddetiyle karıştırmak hukuken izahı mümkün olmıyan bir iddia olur.
Bu itibarla işlediği bir suçtan dolayı mahkum olduğu hapis cezasını çekmiş olan bir kimse, hadisemizde olduğu gibi, bu mahkumiyet kanunen mevcut sayıldıkça, tecil müessesesinden istifade edemez.
Bu hususda müttehaz heyeti umumiye kararının kanuna tamamen muvafık bulunduğu muhakkaktır.
Birinci Ceza Dairesi Azası Vehbi Yekebaş: Ceza haddi zatında ıslah tedbiridir. İnfaz sistemi de, o halde, bir terbiye müessesesidir. Suçlular her zaman cibilli bir mücrimiyet seciyesi taşımazlar. Bazan, ferdi ve içtimai şartların tesiri altında, tesadüfi bir saikle de suç işlerler. Ceza tertibinde göz önünde bulundurmak üzere mücrimiyet ruhiyetini bu her iki ihtimale göre ayrı tayin etmek lazımdır. Filhakika her iki halde de ceza terbiye vasıtası olduğuna, terbiye de yolsuzluğun hususiyeti itibariyle müracaat edilecek bir tedbir bulunduğuna göre cezanın tecili demekte bu hususiyetin tespiti için bu suçluyu muayyen müddetle bir nezaret müessesesine tevdi eylemek demektir. Haddi zatında suç işlenmiş ve fiil mahkemece sabit görülmüştür. Amma bu suçu işleyen kimse içtimai hayata aykırı veladette cibilli bir karakter taşımadığına, suçu bir tesadüf eseri olarak işlediğine, bu muayyen müddeti huzur ve sükun ile geçireceğine kanaat gelen ahvalde tecil olunan ceza fihal çektirilmez ve bu huzur tahakkuk edere muktezi zaman geçerse, artık o ceza intifa bulur ve suçlu için artık mahkumiyet bahis mevzuu olamaz kötü karakter ile işlemiş ise ve kanunun tayin ettiği müddet zarfında sükuneti muhafaza etmiyerek işlediği yeni bir cürüm ile manevi redaetini göstermiş ise tecil olunan ceza aynen çektirilmelidir. Eskiden yatılı mekteplerde ihtar cezası verilirdi. Bu ihtarlar iki üç defa tekerrür edince izinsiz cezasına istihale ederdi. Tecil de buna benzer, ikinci cürüm ile tenfize inkilap eyler. Tecil yerli metadan değildir. Bütün dünya devletlerince kabul olunmuştur. Tecil, işaret etmeğe zaruret hissediyorum ki cezayı ortadan kaldırmaz. O suçluyu nezarette tutuyor. Kanunen muayyen müddet geçerse artık cezalandırılmasına hacet kalmıyor. Adliye mahkemelerince verilmeyen mahkumiyet umumi suç değildir.
Tecil bir nezaket müessesedir. Sırf suçlunun cürmi karakterini murakabedir; cibilli veya tesadüfi mücrim olduğunu öğrenme müessesesidir. Ta ki ona göre neticeye varılsın; yoksa cemiyetin bir inayeti, bir atifet değildir.
Birinci Ceza Dairesi Reisi Bedri Köker: Her suçlu cezasını çekecektir. Bu bir kaidedir. Tecil istisnaen kabul edilmiştir. Para cezası müstesnadır. Ceza heyeti umumiyesi kararını değiştirmeğe 89 uncu maddenin metni müsait değildir dedi.
Ticaret Dairesi Azası Tahir Sebük: Tecil müessesesi, kendisinde, cezanın ferdileştirilmesi vasfı bulunan ve ilk defa suç işleyenleri cezaevine sokmayıp onlara bir kere daha fırsat vererek denemek ve kısa müddetli cezaların mahzurlarını önlemek gibi gayelere hizmet eden bir müessese olması itibariyle ancak ilk defa suç işleyenler veya ( Böyle sayılanlar ) tecilden istifade edebilirler.
İlk defa suç işlemek malum bir keyfiyettir, izahına lüzum yoktur. Böyle sayılanları da Bedri Beyefendi izah etmiştir. Binaenaleyh tekerrüre esas olmayan bir suçtan dolayı mahkumiyeti bulunan bir kimse sonradan bir suç daha işlerse, bu sonraki fiilinin münakaşasında ilk defa suç işlemiş telakki edilemez. Bu itibarla Dördüncü Ceza Dairesi içtihadında isabet yoktur. Ceza Heyeti Umumiyesi kararının isabetli olduğu kanaatındayım.
C. Başsavcı Başyardımcısı Suphi Örs: Türk Ceza Kanunu`nun 89 uncu maddesinin tatbik edilebilmesi için sanığın ( ... para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmamış ) bulunması lazımdır.
Cezanın sukutunu mucip haller kanunda tasrih edilmiştir.
Bu itibarla, 89 maddedeki ( Mahkumiyeti ), tekerrür hükümlerinin tatbiki için tayin olunan müddet ve 95 inci maddenin 2 numaralı fıkrasındaki müddetin geçmesiyle meydana gelen durumla mukayese ederek bir neticeye varmak mümkün değildir.
C. Başsavcılığının noktai nazarına ve talebine uygun bulunan Ceza Heyeti Umumiysinin bahis mevzuu kararında isabet mevcuttur, demeleriyle: Neticede;
Okunan evrak münderecatından daireler arasında ayrılık bulunduğu anlaşıldıktan sonra esas hakkında yapılan tartışmada; Böyle bir mahkumiyetin cezanın teciline mani olamayacağı kanaatında bulunanlar, mütalaa ve mülahazalarını izah zımmında Ceza Kanunu`nun tecilden bahseden 89 uncu maddesi üzerinde durarak bu maddede her ne kadar mahkum olmayanlar denilmiş ise de; bu tabirin hiç mahkum olmayanlar manasına gelmediğini ve çünki, af ve müruruzaman ve iadei muhakeme ve infazın geri bırakılması gibi muhtelif sebeplerle ceza mahkumiyetlerinin hukuki mahiyetleri değişeceğinden bu gibi hallerde alakalı şahıslara mahkum nazariyle bakılamayacağını ve ayrıca Ceza Kanunu`nun 54 üncü maddesinden istifade etmeleri sebebiyle haklarında tekerrür hükümleri tatbik olunamayan küçüklerin ve 18 yaşından aşağı bulunmaları hasebiyle cezalarını umumi ceza evinde çekmemiş olanların dahi Ceza Kanunu`nun 89 uncu maddesinde kast olunan manada mahkum telakki edilemiyeceklerini ve asıl ihtilafa mevzu olan hadisede ise mahkumiyet tekerrüre esas teşkil etmiyecek derecede eski ve aradan seneler geçmiş ve takip ve infazdan beklenecek içtimai faide kalmamış olduğundan bu mahkumiyetin de kanunen tecile mani olmaması iktiz ettiğini, ileri sürmüşlerdir.
Ekseriyetin görüşünü kapsayan kanaat ve mütalaaya gelince: Ceza Kanunu'nun 89 uncu maddesi gereğince cezanın tecili için sanığın evvelce para cezasından maada bir ceza ile mahkum olmaması şarttır. Eğer mahkumiyet kanuni sebeplerle ortadan kalkmış ise, hukuki mevcudiyeti kalmamış olduğundan tecile mani bir mahkumiyetin bulunduğu bahis konusu olmamak icap eder. Masela umumi af ve cezası tecil olunan mahkumun muayyen müddet zarfında yeni bir suç işlememiş olması hali mahkumiyeti bütün neticeleriyle bertaraf ettiğinden eski mahkumiyet cezanın teciline mani teşkil etmez. Buna mukabil hususi af ve kanuni sebeple cezanın infazının tecil edilmiş olması ve küçüklük sebebiyle cezanın tekerrüre esas olmamış veya hükmün umumi ceza evinde değil bu gibi mahkumlara mahsus yerlerde çektirilmiş olması gibi sebepler mahkumiyete müessir olmadığından tecile mani olurlar.
Asıl ihtilaf mevzuu olan meseleye yani tekerrüre esas olmayacak derecede eski olan bir mahkumiyetin, yeniden işlenen suçun cezasının teciline mani teşkil etmiyeceği hakkındaki iddiaya gelince; Ceza Kanununda böyle bir mahkumiyetin tecile mani olamayacağı hakkında sarih ve zımni bir hüküm yoktur. Esasen muarızlar bile tekerrür maddesinde gösterilen müddetlerin tecil bahsinde de nazara alınması icap edeceğine dair kanuni bir mesnet göstermemişlerdir.
Hukuki duruma gelince: Kanunumuz tecil ile tekerrür müesseselerini tamamen birbirinden ayırmış ve tecili müstakil bir fasla mevzu ittihaz etmiştir. Kanun hükümlerine göre tecil, ilk defa suç işleyen şahsın mahkum olduğu cezayı şarta bağlı olanak geri bırakan ve ceza Kanunu'un muaddel 95 inci maddesi hükmünce muayyen müddetle suç işlemezse mahkumiyetini vaki olmamış sayan bir önleme müessesesidir. Umumi af müessesesinde olduğu gibi mahkumiyetini kaldıran bir netice tevlit edebilir.
Tekerrüre gelince: Cezasını çekmiş ve intibah göstermemiş ve cemiyet için tehlike teşkil etmekte inat ve ısrar etmiş olan bir mahkumun cezasının ağırlaştırılmasını istilzam eden şahsa merbut bir haldir.
Kanun tecilde hükmün teşdidini değil vaki olmamış sayılmasını iltizam ettiği için müddet takyidi koymamış ve tekerrür halinde ise cezanın ağırlaştırılmasını iltizam ettiğinden müddet takyidi koymağı adalete daha uygun görmüştür. Her iki müessese hedef ve gaye itibariyle birbirinden tamamen ayrı bulunduğundan bunlardan birindeki hükmün diğerine teşmili ile ileri sürülen mütalaada hukuki bakımdan isabet yoktur.
Netice: karşılıklı serdolunan mütalaa ve kanaatlar incelendikten sonra; tecilden istifade için mahkumiyetin bulunmaması veya bu mahkumiyetin hukuki neticeleriyle birlikte ortadan kalkmış olması iktiza ettiğine ve asıl ihtilaf mevzuunu teşkil eden meselede olduğu gibi mahkumiyetin tekerrüre esas teşkil etmiyecek derecede eski olması, o mahkumiyeti ortadan kaldıracak hukuki sebeplerden olmadığından böyle bir vaziyette Ceza Kanunu'nun 89 uncu maddesi gereğince cezanın tecil olunamayacağına 10.12.1952 tarihinde ekseriyetle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy