(765 S. K. m. 414, 415)
Mağdurun çok küçük yaşta olması sebebiyle fiilin kötülüğünü idrak edemiyecek durumda bulunması halinde suç unsuru olan yaş küçüklüğünün ayrıca şiddet sebebi sayılamıyacağı mütalaasiyIe Türk Ceza Kanunu`nun 414 üncü maddesinin 1 inci fıkrası tatbik edilmekte iken Ceza Umumi Heyetinde 5.07.1954 tarih ve 237, 256 ve 261 itiraz numaralı işlerin müzakeresinde yukarıda izah olunan görüşün aksine bir ekseriyet tehassül etmiş olduğundan işin tevhidi içtihat suretiyle halli lüzumu Temyiz Birinci Reisliğinin 12.7.1954 tarih ve itiraz 237, 256 ve 261 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni ve içlerinde 31.3.1937 tarih ve 14 sayılı Tevhidi İçtihat Kararı da dahil olduğu halde mübayin kararların mevcudiyeti müşahede olunacak. Tevhidi İçtihat Büyük Heyetinde keyfiyet müzakere olundu:
İçtihadı birleştirmenin mevzuu, ırza geçmede 414 ve ırza tesattide 415 inci maddelerde yaş küçüklüğü, suç unsuru olduğu halde fazla yaş küçüklüğünün ayrıca ikinci fıkranın tatbikini müstelzim teşdit sebebini teşkil edip etmiyeceği keyfiyetidir. Filhakika 414 üncü maddenin ilk şeklinden itibaren değişen bütün şekillerinde yaş, suç unsuru olmasına rağmen fazla yaş küçüklüğü tatbikatta teşdit sebebi olarak kabul edilegelmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun meriyetinden itibaren ve Beşinci Ceza Dairesinin kuruluşundan mukaddem bu işlere bakan Birinci Ceza Dairesinin 11.4.1929 gün ve 1742 sayılı kararı ile beş yaşını bitirmeyen küçüklerin mukavemete gayri muktedir bulundukları ve binnetice ikinci fıkranın tatbiki kabul edilmiş bulunuyordu. 414 üncü madde evvela 2275 ve sonra da 936 da yürürlüğe giren 3038 sayılı kanunla tadil edilmiş ve 31.3.1937 tarihinde de 14 numaralı Tevhidi İçtihat Kararı verilmiştir. Birinci C. Dairesinin, tevhidi içtihattan evvelki içtihadına uygun olarak verilen bir mahkumiyet kararı dairece tevhidi içtihada dayanılarak bozulmuş, fakat ısrar üzerine 1.10.1945 tarih ve 39/38 sayılı kararla Ceza Umumi Heyetince mahkeme kararı tasdik edilmiştir. Bu Heyeti Umumiye Kararında (Bu durumlar dahi şahıslarda akli meleke yaşın yükselmesi ile mütedaricen inkişaf edeceği cihetle mesela 14 yaşındaki bir mağdurun bilerek fiile muvafakat eylemesi halini, şuur ve iradeden tamamen mahrum olan küçük yaştaki çocukların durumlariyle ölçmek ve hepsini mücerret yaş küçüklüğü sebebiyle aynı kategoriye sokmak doğru olamaz. Bu bakımdan 414/2 nci fıkrasında suçun cezasını kanunen çoğaltan haller arasında sayılmış bulunan failin hareketinden ayrı bir sebeple mağdurun mukavemete muktedir olamamasının veya akıl hastalığı gibi şuurun tamamen veya kısmen insilabını mucip olan halin alelade ve birrıza ırza geçmek cezasından fazla cezayı istilzam etmesinin veçhile mülahaza edilirken temyiz kudretinden ve kendisine işlenen fiilin iyiliğini, fenalığını his ve idrakten mahrum bir küçüğün durumunun da bundan farksız olacağını kabul nefsel emre ve Kanun Vazıının kast ve garezine uygun olmıyacağından hadisede olduğu gibi iki yaşında bulunan mağdurun bahis mevzuu olamıyacağı aşikar bulunan rızasının vücut veya ademinin münakaşasına lüzum olmadığı gibi bu yaştaki çocuğun failin fiilinden ayrı olarak mücerret şuur ve iradeden mahrum olması sebebiyle mukavemete gayri muktedir sayılması da halin icabına ve kanun hükümlerine uygundur) denilmektedir. Şu kısa izahtan anlaşılacağı veçhile fazla yaş küçüklüğü tevhidi içtihattan evvel teşdit sebebi sayıldığı gibi tevhidi içtihattan sonra da Ceza Umumi Heyetince aynı görüş devam ettirilmiştir. Tevhidi içtihat kararından sonra Heyeti Umumiyeden böyle bir kararın sadır olması şüphesiz tevhidi içtihata riayetsizlikten değil, tevhidi içtihatın ihtilaf mevzuu olan hususu hal etmemiş ve kendinden evvelki tatbikatı değiştiren bir kayıt ve işareti ihtiva eylememiş olması kanaatından ileri gelmiş olacaktır. Gerçekten 1937 tarihli Tevhidi İçtihat Kararı netice kısmında (... tevhidi içtihat suretiyle bir karar ittihaz ve eski maddenin medlul ve mefhumunun tayinine lüzum olmadığına çoğunlukla karar verildi) denilmek suretiyle, mucip sebepleri ne olursa olsun, neticede müzakere mevzuu alan ihtilafı halletmediği görülmektedir.
Madde metninin tetkik ve tahliline gelince: 3038 sayılı kanunla yapılan tadilin esbabı mucibesinde yazılı olduğu üzere 414 üncü maddenin daha evvelki şeklindeki karışıklık ve tezat izale edildikten sonra yaş birinci fıkraya, mağduru mukavemet edemiyecek halde bulunduran diğer bütün sebepler 2 nci fıkraya alınmıştır. Kanun 15 yaşından küçük olanların rızalarını muteber saymıyarak manevi bir cebir kabul etmiştir. Bununla beraber yaşları onbeşe doğru ilerleyen mağdurların yine rızaları olup olmadığı aranılmaktadır; çünkü, rıza ve rıza harici işlendiğine göre suça birbirinden farklı hükümler terettüp etmektedir. Birinci fıkra mağdurun rızasiyle işlenen fiillere tatbik edilir. Bu nokta, 3038 sayılı Kanunla yapılan tadilatın esbabı mucibesinde (... aynı zamanda onbeş yaşını bitirmeyen bir çocuğun mücerret surette rızasiyle ırzına geçenlerin bu hareketleri ilk fıkra ile tecrim edildiğine göre) denilmek suretiyle sarahaten ifade edilmiştir. Üzerinde durulacak nokta, mağdurun, suçun icrası anında şuur ve harekatının serbestisine malik olup olmadığının tayini keyfiyetidir. Malikse birinci fıkra, değilse 2 nci fıkranın tatbiki muktazidir. Birinci fıkrada mukavemete muktedir olan mağdur, mukavemet göstermemiş, fiil arzusiyle işlenmiştir. 2 nci fıkrada mağdur şuur ve harekatının serbestisine malik değildir. Bu, ister failin fiilinden ileri gelsin, ister kanunun ifade ettiği gibi failin fiilinden başka bir sebepten doğmuş bulunsun, netice değişmiyeceğinden aynı hükümlere tabi olduğu tabiidir. Mesela, bir veya iki yaşındaki çocuklar maddeten mukavemete muktedir olmadıkları gibi havasının, melekelerinin inkişaf etmemiş olması dolayisiyle manen de mukavemetten mahrum olduklarından tecavüze karşı mukavemet lüzumunu da müdrik değillerdir. 2 nci fıkrada mağdur, kanunun saydığı sebeplerden dolayı Fiile mukavemet edemiyecek bir haldedir. Bu sebepler, cebir ve şiddet, tehdit, akıl ve beden hastalığı, failin kullandığı hileli vasıtalar ve bir de failin fiilinden başka bir sebep diye ifade olunan sebeptir. 2 nci fıkranın tatbikinde nazara alınacak başlıca nokta, mağdurun maddi ve manevi mukavemet kudretini kullanmış olmasına rağmen fiilin arzusuna muhalif olarak işlenmiş olmasıdır. Mağdur, bir veya iki yaşındaki çocuklarda olduğu gibi maddi ve manevi mukavemet gücünden tamamen mahrum ise 2 nci fıkranın evvela bittarik tatbiki iktiza eder. Fazla yaş küçüklüğü sebebiyle mukavemetsizlik, kanunun ifade ettiği failin fiilinden başka bir sebepten ileri gelen mukavemetsizliğe dahildir. Aksi takdirde, mesela, 12 yaşında bir küçüğün yaşı sebebiyle maddi mukavemet gücü kısmen inkişaf etmiş olmasından tecavüze karşı kendini korumağa çalışmış olması dolayısıyla fail hakkında 2 nci fıkranın tatbik edilmesine mukabil maddi ve manevi her türlü mukavemet gücünden tamamen mahrum iki yaşındaki çocuktan dolayı birinci fıkranın tatbiki cihetine gitmek gibi garip bir netice hasıl olur.
2 nci fıkranın tatbiki için bir yaş haddi tayinine imkan yoktur. Bu, mağdurun, bünyesine, sıhhatına, yetiştiği muhite göre değişir ve tereddüt halinde tıbben tespiti gereken bir keyfiyettir.
Netice: Fazla yaş küçüklüğünün 414 ncü maddenin 2 nci fıkrasında yazılı failin fiilinden başka bir sebepten dolayı mağduru fiile mukavemet edemiyecek bir halde bulunduran teşdit sebeplerinden olduğuna 27.10.1954 tarihinde mevcudun üçte iki ekseriyetiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy