(1086 S. K. m. 76, 287) (YİBK 30.11.1955 T. 1955/14 E. 1955/20 K.)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Konya Üçüncü Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna aktinden doğan alacağın tahsiline dair verilen 14.5.1981 tarih ve 677/266 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 11.8.1978 günlü dava dilekçesi ile 1.994.024 lira 24 kuruşun 4.5.1978 tarihinden itibaren % 24,5 faiz ile birlikte tahsilini ve avans olarak alınan paranın teminatı olarak verilmiş bulunan 800.000 liralık teminat bonosunun istirdadını istemiş davalı vekili de 7.9.1978 tarihli cevap dilekçesinde tafsilatlı olarak yazıldığı üzere "...Tanzim edilen kesin hak edişe göre 873.349 lira 30 kuruş alacağı tahakkuk etmiş bunun 600.000 lirasını kesin hakedişten sonra mutat şekilde almıştır. 273.349 lira 30 kuruş alacağı kalmıştır.... Müracaatı halinde imzası mukabili bu parayı derhal ödemeye veya mahkemenizin tayin edeceği bir yere tevdi etmeye amade" bulunduklarını 800.000 liralık bono konusunda da "...müvekkilinin bu bonolar üzerinde hiçbir gün hak iddiasında bulunmadığı gibi, herhangi bir surette tedavülede çıkarmadığını, imzası mukabilinde kendisine teslim etmeye hazır" olduklarını bildirerek bunun dışındaki sair isteklerinin reddini savunmuştur.
1.441.484 lira 40 kuruşu kabul tarihi olan 4.5.1978 gününden itibaren hesaplanacak % 10 ticari faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, 800.000 liralık bono konusunda da "...müvekkilinin bu bonalar üzerinde hiçbir güne hak ididasında bulunmadığı gibi, herhangi bir surette tedavülede çıkarmadığını, imzası mukabilinde kendisine teslim etmiye hazır" olduklarını bildirerek bunun dışındaki sair isteklerini reddini savunmuştur.
1.441.484 lira 40 kuruşun kabul tarihi olan 4.5.1978 gününden itibaren hesaplanacak % 10 ticari faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, 800.000 liralık teminat bonosunun iadesine dair dava ile fazlaya ait talep ve davanın reddi kararı davalı .... Unlu Gıda İmalatı ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
10.567.864 lira 98 kuruş keşif bedeli .... Ekmek Fabrikası İnşaat ve Tesisat yapımı işini % 6,60 indirerek 9.870.385 lira 89 kuruş ihale bedeli ile birim fiyat esası üzerinden 3.8.1976 günlü sözleşme mucibi davacı İbrahim inşaasını yüklenmiştir.
Mahkeme, bilirkişi kurulunun 17.12.1980 günlü raporunu esas almak suretiyle mesnetsiz kesilen gün cezaları 490.000 lira, geçici kabulde kesilen 450.000 lira, müteahhidin demiri için kesilen 350.000 lira, kutu profil imalat farkı 8.564 lira 60 kuruş, oluk altı imalat farkı 63.549 lira 34 kuruş, pencere altı brüt kalıp için 23.393 lira 03 kuruş Demirsaç-Lama-te farkı fiyatı 55.977 lira 43 kuruş ki toplam 1.441,484 lira 40 kuruşun davalıdan tahsiline davacıya ödenmesine karar vermiştir.
3.8.1976 tarihli sözleşmenin 2./1 maddesince Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmesinin ekleri arasındadır. Davacı sözü geçen sözleşmenin 1. maddesinde de açıklandığı üzere inşaatı birim fiyat esası üzerinden sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun olarak yapmayı kabul ve taahhüt etmiş bulunmaktadır.
4.5.1978 tarihli kesin hakediş raporu müteahhit tarafından "itiazi-kayıtla" imzalanmış, 1 sayılı 11.10.1976 tarihli ara hakedişin itirazsız, 2 sayılı 26.11.1976 tarihli ara hakedişin "itiraz kaydıyla 3 sayılı 24.2.1977 tarihli ara hakedişin "itirazı kaydı ile", 4 sayılı ara hakedişin ise "16.3.1977 tarih 7/13220 sayılı kararname hükümlerindeki hakkım baki kalmak kaydıyla", 5 sayılı 5.9.1977 tarihli hakedişin de "16.3.1977 tarih ve 7/13220 sayılı kararname hükümlerindeki hakkındaki kalmak kaydıyla itirazı kayıtla" imzalandığı görülmüştür.
Sözleşmenin eklerinden olan Bayındırlık İşleri Genel Şartanmesi HUMK.nun 287. maddesinde tarif edilen delil sözleşmesi olup mahiyeti icabı tarafları ve hakimi bağlayıcıdır. taraflar delil sözleşmesinde kabul ettikleri deliller dışında başkaca delilde gösteremezler. Bu sebeple hakim görevinden ötürü (re'sen) Bayındırlık İşleri Genel Şatnamesindeki 33 v 34. madde hükümlerini gözönünde bulundurmak zorundadır. Müteahhidin ara ve kesin hakedişlere usulüne ve biçimine uyun olarak ihtirazi kayıt ileri sürmesi gerekir. Ara ve kesin hakedişlere usulüne ve biçimine göre ihtirazı kayıt ileri sürülmeden imza ediliş olması halinde müteahhidin talep ve dava hakkı düşer. İtiraz açık ve seçik biçimde yapılmazsa geçerli olmaz.
Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları da sürekli olrak bu doğrultuda devam etmektedir. 30.11.1955 tarih, esas: 1955/14, karar: 1955/20 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere "sarih veya zımni feragat, medeni hukukta alaşılan manada bir itiraz olup bir def'i olmadığından HUMK.nun 76. maddesi hükmünde, kanunları re'sen tatbik ile mükellef olan hakimin haktan zımni olarak vazgeçme durumunu göz önüne alması gereklidir."
Bu itibarla davanın reddine karar verilmek üzere mahalli mahkeme kararı bozulmalıdır.
Mahkemenin açıklanan bütün bu yönleri gözden kaçıran kararı usul ve kanuna aykırı görülmüştür.
Sonuç: Mahalli mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, 1.400 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz isteğinde bulunan davalıya iadesine, 8.2.1982 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy