(743 S.K. m. 659)
Dava: Temyiz Mahkemesi Altıncı Hukuk Dairesi'nin esas 5339, karar 4878 sayılı ve 20.10.1955 günlü kararıyla Hukuk Umumi Heyeti'nin esas 1/96 ve karar 103 sayılı ve 20.10.1954 günlü kararı arasında 1947 tarihli avukatlık tarifesinin yürürlükte bulunduğu devrede şufa davalarında avukatlık parasının nispi veya maktu olarak hükmedileceği noktasında birbirini tutmazlık bulunduğu bildirildiğinden İçtihadı Birleştirme Büyük Heyeti'nce mesele incelenip görüşülerek aşağıda açıklanacak sebeplerle Altıncı Hukuk Dairesi'nin içtihadının doğru olduğu neticesine varılmıştır.
1 - Birinci Hukuk Dairesinin bir kararını teyit eden Hukuk Umumi Heyeti kararında şufa davalarında hükmedilecek avukatlık parasının maktu olacağı, Altıncı Hukuk Dairesi'nin kararında ise nispi esas üzerinden hesaplanacağı kabul edilmiştir. Böylece kararlar arasında birbirini tutmazlık açıktır ve ortada içtihadı birleştirme sebebi vardır.
2 - Hadisede Avukatlık Kanunu hükümlerince adliye Vekaleti'nce çıkarılmış 1947 tarihli tarifenin hükümlerinin tatbiki söz konusu olduğundan, usule ait olan meselenin Medeni Kanunun esas hukuka ait hükümlerinden önce usule ilişkin tarife hükümlerine göre çözülmesi gerektir. Bu tarifenin hükümlerinin tefsiri için her şeyden önce 1941 tarihli Avukatlık Ücret Tarifesinin hükümleriyle bunun hükümlerinin karşılaştırılması uygun olacaktır. 1941 tarihli tarifenin maktu ücrete ait kısmının bir bendinde Medeni Kanunun 642. maddesi hükmüne dayanan davalar için (Bilfarz birinci sınıf merkezlerde) 50 lira ve diğer bendinde Medeni Kanunun 658, 659. maddelerine dayanan şufa davaları için (Bilfarz birinci sınıf merkezlerde) 75 lira avukatlık parası kabul edildiği halde 1947 tarihli tarifede sadece Medeni Kanunun 642. maddesine dayanan davalara ilişkin maktu ücret gösterilmiş ve fakat şufa davaları maktu ücret cetvelinden çıkarılmıştır. 1947 tarihli tarifenin esas prensibi, belli bir değeri bulunan ve maktu ücretlere ait kısımda anılmış olmayan bütün davaların nispi ücrete tabi tutulmasıdır. Şufa davalarında şefiin davalıya ödemesi gerekli şufa parası bulunduğu cihetle bunlar belli değeri olan davalardandır. Demek ki vekalet, şufa davalarının nispi ücrete tabi tutulması maksadıyla onları maktu ücretler cetvelinden çıkarmıştır. O halde, 1947 tarifesine göre şufa davalarında şufa parası yani şefiin davalıya ödemesi gerekli para üzerinden hesaplanacak nisbi avukatlık parasına hükmedilmesi lazımdır.
3 - Sırf usul bakımından varılan bu netice, şufa davasının esas hukuku bakımından tabi olduğu hükümlere bittabi halel getirmez. 26.12.1951 tarihli ve 1 esas, 6 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği üzere, şefiin kanuni şartlarına uygun olarak şufa hakkını kullandığını diğer tarafa bildirmesiyle beraber kendisi ile diğer taraf arasında şartları diğer tarafın satıcısı ile yapmış olduğu aktin şartlarının esas itibariyle aynı olan bir satış akti meydana gelir ve bu akit gereğince, şefi, mülkiyetin kendisine devrini diğer taraftan isteme alacağına sahip olur, yoksa hemen hissenin maliki olmaz ve diğer taraf borcunu kendiliğinden yerine getirerek hisseyi şefie temlik etmezse alacaklı durumunda bulunan şefi o zaman şufa davası açar ki bu da şufa hakkının kanuni şartlarına uygun olarak meydana gelmiş ve kullanılmış bulunduğunun tespiti ve Medeni Kanunun 642. maddesi hükmünce mülkiyetin davalıdan şefie geçirilmesi isteklerini hedef tutan bir davadır. Şayet şufa hakkının kullanılmasıyla beraber hissenin mülkiyeti şefie geçseydi, şefiin açacağı dava Medeni Kanunun 642. maddesine dayanan bir ifa ve mülkiyeti geçirme davası olmaz, fakat kanuni sebebi kalmayan bir tapu kaydının düzeltilmesi davası olurdu. Esasen, bugün yürürlükte bulunan 1953 tarihli tarifede Medeni Kanunun 642. maddesine dayanan davalar dahi maktu ücrete tabi davalar arasından çıkarılmış olduklarından, esas hukuka ait hükümlerle avukatlık tarifesinin usule ilişkin hükümleri arasında artık bir ahenksizlik de kalmamıştır.
4 - Şufa davalarındaki avukatlık parasının hissenin afaki değerine göre değil fakat şufa parası üzerinden hesaplanması esasının tatbikinde bir cihetin göz önünde tutulması gerekir.Davalı taraf, hissenin davacıya geçmesi isteğini kabul etmemiş ise o zaman avukatlık ücreti şufa parasının tamamına göre hesaplanır. Fakat davalı taraf, hissenin davacıya geçmesi isteğinin hakkı olduğunu kabul etmekle beraber davacının ödemek istediği şufa parasının gerçeğe uygun olmadığını ileri sürerek sadece şufa parasının bir kısmına itiraz etmiş bulunur ve dava açılmasına da sebebiyet vermemiş olursa o zaman avukatlık parasının hesabında sadece uyuşmazlık konusu teşkil etmiş bulunan şufa parası miktarı esas olur, yoksa şufa parasının tamamı değil. Bu gibi durumları anlatmak üzere kararın netice kısmında (dava safhalarının özelliklerine göre şufa parasının tamamı veya bir kısmı esas alınarak) denilmiştir.
Sonuç: 1947 tarihli Avukatlık Ücret Tarifesinin yürürlükte bulunduğu zamanda açılmış olan şufa davalarında (dava safhalarının özelliklerine göre şufa parasının tamamı veya bir kısmı esas alınarak) nispi avukatlık ücreti hükmedilmesi gerektiğine 31.5.1958 günündeki ilk toplantıda üçte ikiye aşan ekseriyetle karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞ
Recai Seçkin (4. HD. Bşk.):
Kararın 3. bendinde de bildirildiği üzere şufa hakkının kullanılmasıyla meydana gelen akitten doğan borcun yerine getirtilmesi maksadıyla açılan dava Medeni Kanunun 642. maddesi hükmüne uygun bir dava olduğundan ve bu davanın şufa değeri sebebiyle belli bir değeri bulunduğundan ve Adliye Vekaletine Avukatlık Kanunu hükmünce tanınan avukatlık tarifesi yapma salahiyetinin Vekalete davaların esasına ait kanun hükümlerini velevki tarife bakımından değiştirme salahiyetini tanımış olmadığından, Vekaletin Medeni Kanunun 642. maddesi şümulüne giren bir davayı maktu avukatlık parasına tabi tutması muteber olamaz; bu itibarla 1947 yılına ait tarifeye tabi şufa davalarında nispi avukatlık parası hükmedilmek gerekir ve bu sebeplerle kararın gerektirici sebeplerine muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy