(YİBK. 05.02.1962 T. 1958/24 E. 1962/2 K.)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 17.02.2003 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, cep telefonu abonesi olan davacıdan karşılığında hiçbir hizmet verilmediği halde davalının aylık sabit ücret adı altında haksız olarak aldığı aylık sabit ücret tutarının faiziyle ödetilmesi isteminden ibarettir.
Taraflar arasında düzenlenen tek tip abone sözleşmesi, dava dışı Ulaştırma Bakanlığı ile davalı Telsim A.Ş. arasında düzenlenen imtiyaz sözleşmesine dayanmaktadır.
Gerek abone sözleşmesinde gerek imtiyaz sözleşmesinde aylık sabit ücretin, hizmet verilmese dahi sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece aboneden alınacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Aksine özellikle imtiyaz sözleşmesinde sözleşmenin hizmetlerin pazarlanmasını kapsadığı GSM mobil telefon hizmetlerinin abonelere sağlanan telekomünikasyon hizmeti olduğu vurgulanmış, verilecek hizmetlerde açıklanmıştır. Zaten davalı Telsim'de sabit ücret alınmasının hizmet koşuluna bağlı olduğunu kabul etmekte ve o nedenle de davada sabit ücretin bir hizmet karşılığında alındığını savunmaktadır.
Dava böyle olunca uyuşmazlık, davalının davacı aboneden almakta olduğu aylık sabit ücretin bir hizmet karşılığında alınıp, alınmadığı, dolayısı ile davacının davalıya her ay sabit ücret ödeme borcunun bulunup bulunmadığında toplandığı anlaşılmaktadır.
Aylık sabit ücretin, diğer ücrete tabi hizmetler dışında hangi hizmetler karşılığında alındığına ilişkin sözleşmelerde bir hüküm bulunmadığına göre sabit ücret karşılığında ayrık bir hizmetin verilip verilmediğinin davada belirlenmesi gerekir.
Bu davada bilirkişi incelemesi yapılmamış, davalı şirket tarafından başka dosya için alınmış rapor sunulmuş ve bu rapordan yola çıkılarak karar kurulmuştur. Raporu sunan davalı olduğu için sunulan rapordan aylık sabit ücret alınması ön görülmüştür. Bunu da GSM operatörleri, zaman ayırımı gözetmeksizin, iletişime hazır bulundurma hizmetini 365 gün 24 saat devrede tutmak, enerji harcamak, personelini çalıştırmak, periyodik bakımı yapma zorunluluğuna bağlarlarken, dosya arasına girmemiş ama başka dosyalar arasında bulunan Ankara Tüketici Mahkemesinin 2001/8 Tali Dosyası üzerinden alınan üç kişilik bilirkişi kurulu ise Davalının aylık sabit ücretin karşılığı olarak 24 saat 365 gün abonelerin takip edilmesi ve bunun sağlanabilmesi amacıyla yaptığı işletme giderlerini göstermektedir. Ancak şebekenin doğal yapısı gereği sistemin, abonelerin her an hizmet alabilmesi için çalışır durumda olması gerekmektedir. Yani GSM şebekesinin özelliği, işin doğası gereği hizmetin belirtilen biçimde verilmesi zorunludur. Zaten bu sebeple yukarıda tarifelerde incelendiği üzere daha nitelikli ve fazla bir fiyatlandırma yapılmaktadır. Bunun dışında ayrıca verilen hizmetin sabit ücret şeklinde ikinci bir kez fiyatlandırılması, işin doğasına uygun düşmemektedir... denilmek suretiyle aylık sabit ücretin alınamayacağı, vurgulanmıştır.
Davalı şirket, 365 gün 24 saat hizmet vermek zorunda olduklarını, mobil telefondan hiç arama yapılmasa bile GSM sistemi mobil telefonun tüm fiziksel yer değişim hareketlerini takip ettiğini savunarak aylık sabit ücreti bu hizmetin karşılığı olduğunu bildirmiş ise de, az yukarıdaki raporda vurgulandığı gibi şebekenin özelliği, işin doğası gereği abonelerin her an hizmet alabilmelerini sağlamak için çalışır durumda olmasını gerektirir. Bunun için ayrık bir hizmetin verildiğinden bahsedilemez.
GSM şebekesinde normal telefon haberleşmelerinin yanı sıra çağrı yönlendirme, çağrı engelleme, kısa mesaj servisi, konferans görüşmesi, çağrı bekletme, veri iletişimi, faks haberleşmesi, arayan kişinin numarasının abone tarafından görülmesi, kısa haber servisi, yıldız falı servisi v.b. gibi hizmetlerin verildiği görülür. Davalı şirket dışında daha dört GSM mobil telefon sisteminin olması nedeniyle davalı Telsim'in hizmetleri rekabet ortamı içerisinde abone adedini artırmanın gayreti olarak yarış halinde olmasının bir tezahürüdür. O bakımdan bu hizmetleri ayrık bir hizmet olarak sabit ücret karşılığı görmemelidir.
Öte yandan İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulu 05.02.1962 gün 1958/24 esas ve 1962/2 karar sayı ile Posta, Telgraf ve Telefon İşletme Genel Müdürlüğünün, telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, abone parasından başka hiçbir şey istemeye hakkı bulunmadığına karar vermiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki kural olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararları konuları ile sınırlı, gerekçeleri ile aydınlatıcı ve sonuçları ile bağlayıcıdır. Bunun için benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
Durum böyle olunca davalı şirketin abonelerinden sabit ücret almasına hukuki olanak yoktur.
Öyle ise yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy