(2004 S. K. m. 138) (3499 S. K. m. 22, 26, 128, 129, 131, 132) (818 S. K. m. 20)
Dava: Temyiz Mahkemesi 1. Reisliğine verilen dilekçe ile Temyiz Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 23.01.1957 günlü, 5396/332 sayılı kararında avukat ile müvekkili arasında yapılmış olan avukatlık parasına ilişkin akitte bulunan ve mahkemece veya icra dairesince müvekkil için hüküm altına alıncak avukatlık parasının avukata ait olduğunu tespit eden şartın Avukatlık Kanununun 129. maddesi hükmünce aykırılığı sebebi ile batıl bulunduğunun kabül edildiği Hukuk Umumi Heyetinin 4/11 esas 22 karar sayılı ve 02.04.1958 günlü kararında ise avukatlık parasına ilişkin akitteki söz konusu şartın muteber olduğu esasının benimsendiği ileri ürülerek kararlar arasındaki birbirini tutmazlığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesinin istenmesi üzerine İçtihadı Birleştirme Büyük Heyeti'nce kararlar arasında birbirini tutmazlık bulunduğuna karar berildikten sonra mesele incelendi, gereği düşünüldü;
Karar: I- Halli gerekli mesele, müvekkil ile avukatı arasında yapılan avukatlık parası mukavelesinde avukatın müvekkilini temsil edeceği dava veya icra takibi sonunda müvekkil lehine mahkeme veya icra dairesince hüküm altına alınıp müvekkilinin hasmına yükletilecek avukatlık parasının avukata ait olacağı yollu şartın Avukatlık Kanunu'nun 129. maddesi gereğince muteber olup olmadığı meselesidir.
II- 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 4359 sayılı kanunla değişik 129. maddesinde (ücret mukavelesinin muayyen bir meblağı ihtiva etmesi la ımdır. Her ne suretle olursa olsun hasılı davaya iştiraki tazammun eden ücret mukavelenameleri batıldır. Muayyen meblağı ihtiva etmek üzere davanın neticelerine göre değişen ücret mukaveleleri muteberdir) hükümleri vardır. Mahkemece veya icraca müvekkil lehine hükmedilecek avukatlık parası, avukatlık parası tarifesine göre hükmedilecektir. Bu tarife uyarınca avukatlık parası müvekkil lehine hüküm altına alıncak veya icraca haklı görülecek meblağ üzerinden hesaplanacaktır; bundan başka, Avukatlık Kanununun 131. maddesinin 2. fıkrası gereğince mahkeme tarife ile kabul edilen en aşağı haddi hükmedebileceği gibi en aşağı haddin üç katına kadar bu hükmedilebilir. Yine icra memurunca borçluya İcra ve İflas Kanununun 138. maddesi hükmünce %3'den %10'a kadar avukatlık parası yükletilebilir.
Avukatlık parasına ilişkin yapıldığı sırada, ileride mahkemenin veya icranın isteğin ne kadarını haklı göreceğini ve haklı göreceği para üzerinden hesaplayacağı avukatlık parasının en aşağı haddine mi, yoksa en yukarı haddine mi hükmedeceğini akitlerin kesin olarak, bilmesine imkan bulunduğu cihetle mahkemenin veya icranın takdir edeceği avukatlık parası, miktarı önceden belli olmayan bir paradır. Mukavelede ayrıca belli bir avukatlık parasının kabul edilmiş olduğu hallerde dahi, müvekkilin avukata hasmından alacağı avukatlık parasını vaadetmesi, yani avukatlık ücreti mahiyetindedir; bunun bir çeşit ikramiye ve bu bakımdan avukatlık parası ile ilgisi bulunmayan bir ödeme olarak tavsifi imkansızdır ve böyle bir tavsif, hukuki gerçeğe uygun düşmez.
III- Avukatlık parasına ait hükümlerin kanuna konuluş gayesini aydınlatan ve özetleri aşağıda açıklanacak olan teşrii vesekilar incelendikçegörülmektedir ki, avukatlık parası, avukat ile müvekkili arasındaki münasebetlerin en hassas cihetini teşkil etmekle ve bu bakımdan mesleğin müvekkiller ve halk arasındaki itibarına tesir eden anlaşmazlıklar ve yerli yersiz suçlandırmalar, hep bu konu üzerinde toplanmaktadır. Kanun koyucu, avukatlık mesleğini her türlü dil uzatmaların ve dedikoduların dışında tutmak istemiş ve bu yüzden avukatlık parasına ait anlaşmanın yapıldığı sırada müvekkilin avukata karşı yüklendiği borcun neden ibaret bulunduğunu kesin olarak anlaması gerektiği esasından hareket ederek avukatlık parasına ilişkin akitlerin belli miktar üzerinden yapılmasını şart kılmıştır. Demek ki avukatlık parasının belli bir miktar olarak kararlaştırılabileceği hükmü, müvekkillerinin itibarını koruma ve o mesleğin her türlü dedikodudan uzak tutulmasını sağlama gayesi ile konulmuş bulunmaktadır. Müvekkil, akit yaptığı sırada, avukata emeği karşılığında ne ödeyeceğini bile bile anlaşmaya girmiş olacağı cihetle sonradan avukatın kendisine fazla bir para kabul ettirmiş olduğu şeklinde bir şikayete hakkı olamayacaktır. Halbuki, akit yapıldığı sırada miktarı belli olmayan ödemeleri müvekkilin kabul etmesi halinde onun avukatına karşı yüklendiği borcun ağırlığı belli olmaması itibarıyla ileride bir çok şikayetler ileri sürülebilecek ve bu durumlar, avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyecektir.
IV- Avukatlık, Avukatlık Kanununun 22. maddesi gereğince amme hizmeti mahiyetinde bir meslektir ve bu mesleğin gayesi, avukatların hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine bağlama, tarafların hukuki münasebetlerinden doğan uyuşmazlıkların, hakka uygun olarak çözülmesinde ve genel olarak mahkemelerle diğer resmi mercilere kanunun tam olarak tatbiki konusunda yardımda bulunmaktır. Yine Avukatlık Kanununun 24. maddesinde avukatın vazifesini yerine getirmekte ve salahiyetlerini kullanmakta adelet icaplarına uygun davranmak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Kanun 26 ve 132. maddeleri hükümleriyle, avukatı her hangi bir davayı kabule mecbur tutmamak ve avukata haksızlığını anladığı işi bırakma salahiyetini tanımakla onun müvekkiline karşı müstakil durumunu iyice kuvvetlendirmiştir. Bütün bu esasları, avukatın müvekkilin emrinde bir kimse olmadığını ve fakat adaletin emrinde bulunduğunu ve böylece kanundan aksi anlaşılmadıkça avukat ile müvekkil arasındaki münasebetin amme intizamı ile ilgili sayılması gerektiğini göstermektedir. Avukatlık parasına ait hükümlerin de, kanunun bütünü içinde manalandırılması zaruri olduğundan, 129. madde hükmünün amme intizamı ile ilgili bir hüküm olduğu ayrıca meydana çıkmaktadır. O halde bu madde hükmünün tatbikinde akit serbestliği esasından değil fakat aktin sınırlandırılması esasından hareket edilmesi zaruridir. Bu bakımdan Avukatlık Kanununun 128. maddesindeki avukatlık parasının taraflarca serbesçe kabul edilebileceği kaidesine dayanılarak tarafların belli bir miktar avukatlık parasını mukavele ile tespit ettikten sonra mukavelenin ayrı bir maddesi el mahkemece veya icraca müvekkil lehine takdir edilecek avukatlık parasının müvekkile ait olacağını kabul etmeleri halinde, aslında, feri mahiyette bulunan bu şartın muteberliği ileri sürülemez. Esasen 129. maddenin mutlak yazılışı ve yukarıki bentlerde açıklanan kanuna konuluş gayesi dahi böyle bir anlayışa elverişli değildir.
V- Mahkemece veya icraca müvekkil lehine takdir edilecek avukatlık parasının avukata ait bulunacağı yollu şartın muteber olmaması halinde Avukatlık Kanununun 131. maddesinin ilk fıkrasındaki (ücret mukavelesi yapılmamış olan hallerde asgari tarife tatbik olunur) hükmünce tarifeye göre avukatlık parası isteneceği cihette neticede müvekkil lehine bir değişiklik olamayacağı ve bu bakımdan şartı muteber sayılmamanın ameli bir önemi olmadığı ve bu halin müvekkil lehine değil aleyhine olacağı ve tarifedeki miktarın belli olmadığı görüşmeler sırasında, ileri sürülmüştür.
Bir defa, yukarda III. bentte açıklandığı üzere, Avukatlık Kanununun 129. maddesinin esas gayesi, müvekkili korumak değil, belki mesleği korumaktır. Bu halde, şartın muteber sayılmaması sonunda müvekkilin zararlı bir duruma girmesi, söz konusu hükmün gayesine yabancıdır. Bundan başka, tarifede maktu ücrete bağlı işlerde avukatla müvekkili arasında akit yapıldığı sırada müvekkilin ne kadar avukatlık parası ödeyeceğini hemen bilmesi mümkün olduğu gibi, nispi tarifeye bağlı işlerde dahi dava edilen miktarın kaide olarak belli bulunması ve vekil ile müvekkil arasındaki münasebetlerde 131. madde gereğince tarifedeki en aşağı had üzerinden avukatlık parası istenebilmesi dolayısıyla müvekkilin avukatlık parası miktarını hesaplayarak hemen bulması mümkündür. Demek ki tarife gereğince istenebilecek paranın akit tarihinde belli olmadığı iddiası da gerçeği uygun bulunmamaktadır.
VI- Görüşmelerde ileri sürülenin aksine, hazine avukatlarına kazanılan davalardan elde edilen avukatlık paralarından pay verilmesinin ayrı bir kanun hükmü ile kabul edilmiş olması dahi söz konusu şartın muteber sayılacağını göstermez. Zira, Avukatlık Kanunu umumi bir kanun ve ondan çok önce çıkarılmış bulunan bu kanun ise hususi bir kanundur. Hususi bir kanunun istisnal hükmüne dayanılarak ona aykırı bulunan ve esas kaideyi teşkil eden umumi kanunun mutlak hükmünün (yani adı geçen 129. madde hükmünün) sınırlandırılması, kanunların tefsirine ilişkin hukuki esaslara uygun düşmez; zira, istisnai hükmün genişletilerek değil, dar bir şekilde tefsiri gerektir ve bu itibarla istisnai bir hüküm, kıyasa dahi esas olamaz. Nihayet, hazine avukatları kaide olarak memur durumunda bulunduklarından onlara ödenen pay, bir çeşit ek aylık mahiyetindedir ve bu itibarla dahi hususi hüküm, burada söz konusu akit şartının muteberliği için hukuki bir dayanak sayılamaz.
VII - Görüşmelerde, Muhamat Kanununun avukatlık parasına ilişkin hükmüne göre avukatlık kanunun 129 uncu maddesi hükmünün daha az sınırlandırıcı bir şekilde yazılmış olduğu ve Avukatlık Kanunun 129 uncu maddesinin ilk sert şeklinin dahi sonra çıkan bir kanunla ikinci fıkranın değiştirilmesi sonunda yumuşatılmış bulunduğu cihete tartışma konusu akit hükmünün muteber olduğu görüşünü savunan azalar olmuştur.
Kaldırılmış Muhamat Kanununun 10 uncu maddesinin bizi ilgilendiren hükmü (muhami ve dava ile müvekkili arasında aktedilecek mukavelenamelerde ücreti vekaletin maktu olarak tesmiyesi lazımdır. Müddeabihin miktarı üzerine yüzde itibariyle ücret tahsisi veya hasılı davada iştirak manasını tazammun edecek şartlar vazı veyahut davayı kısmen veya tamamen satın almak gibi ahkam derci suretleriyle aktolunan mukavelat keenlemyekundur) şeklindedir. Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinde avukatlık parasının maktu olması yerine belli olması yeter görülmüştür; fakat bu hiç bir zaman, belli olma esasının dahi bırakılmış olduğu manasına alınamaz. Bundan başka 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinin ikinci fıkrası (Hukuk ve ceza davalarının neticelerine göre değişen ücret tayini hakkında da hüküm böyledir) şeklinde iken 4359 sayılı kanunla bu fıkra (muayyen meblağı ihtiva etmek üzere davanın neticelerine göre değişen ücret mukaveleleri muteberdir) şeklinde konulmuştur. Metindeki (muayyen meblağı ihtiva etmek üzere ) sözlerinden açıkça anlaşıldığı gibi, kanun koyucu, miktarın belli olması şartından vazgeçmek şöyle dursun, bu şartı son defa kabul ettiği hükümle teyit etmiştir. O halde, 129 uncu maddenin ikinci fıkrasındaki bu değişiklik, belli olma şartının aranmayacağı iddiasını haklı gösteremez.
VIII- Tatbikatta, söz konusu akit şartlarının, hemen hemen bütün mukavelelerde bulunduğu cihetle onun muteber sayılmamasının avukat, müvekkil münasebetlerinde sarsıntılar meydana getireceği ve bundan adaletin zarar göreceği düşüncesi ise; kanun koyucunun bu hükümleri koyarken güttüğü maksat karşısında, göz önünde tutulamaz. Bir defa, 3499 sayılı kanuna ait hükümet gerekçesinde, layihanın en esaslı hedefinin avukatlık mesleğinde inkılap ruhuna uygun yeni bir zihniyetin vücut bulması olduğu açıklanmış, adliye ençümeninin gerektirici sebeplerine avukatlık parası mukavelelerinin belli bir meblağa ihtiva etmesi ve davanın sonuna ortakk olma manasına gelen mukavelelerin batıl olması hükmünün kanunun maksadına ve avukatta aradığı vasıflara tamamı ile uygun bulunduğu, o tarhte 14 yıldan beri yürürlükte bulunan Mahamat Kanunun koyduğu yasağa rağmen dolambaçlı yollardan kanun hükmünün çiğnendiği, layihanın kanunlaşmasından sonra murakabe usulleri ve şiddetli disiplin müeyyideleri sayesinde avukatlık parasının kanunun maksadına uygun olarak tayin edileceğinin ve dolambaçlı muamelelere nihayet verileceğinin emniyetle beklenebileceği belirtilmiştir.
129. maddenin ikinci fıkrasının kaldırılması hükümetçe teklif edilmiş iken adliye encümeni bu kaldırma yerine şimdi yürürlükte bulunan metni teklif etmiş ve avukatlık mesleğinin kanunda amme hizmeti mahiyetinde olduğu açıkça bildirilerek hakka ve adelete destek bir kuvvet olmasını sağlama yolunda kanunun önemle koyduğu mazbut hükümlerin birisinin de meslek hakkında yanlış kanaatler doğuran ücret meselesine ilişkin olması itibarıyla değişiklik teklifinin uzun ve hararetli münakaşalar konu olduğu ve necümenin avukat mesleğinin layık olduğu yeri elden bırakmamasını ve her gün tekamüle doğru yürümesini sağlama konusundaki hassiyetini tekrar açığa vurduğu ve bir avukatın meslek vazifesini yapması karşılığı olarak alacağı ücrette hem haysiyetini gözetmesi ve müvekkillerin haklarını sırf maddi bir menfaata bağlanabilecek bir durumdan uzuk olarak mahfuz tutması gerektiğini teyit ederek birinci fıkra hükmünün olduğu gibi bırakılmasına ittifakla karar verildikten sonra eski ikinci fıkra hükmünün gerçeğe bağlılık bakımından hem avukatlarca hem de iş sahiplerince her zaman sızıltı ve şikayete sebebiyet verdiği düşüncesini ekseriyetle kabul edip onun yerine belli bir meblağı ihtiva etmek kaydı mahfuz kalmak şartı ile avukatlık parasının dava neticesine bağlı kalabileceği şeklindeki hükmü teklif etmiştir (Büyük Millet Meclisi Zabıt Ceridesi cilt 26, s. sayısı 297, sahife 10, 11, 29 ve 30; cilt 30, s, s. sayısı 86, sahife 4, 5, 10). Bu teşrii vesikalar gösteriyor ki kanun koyucu tatbikatta bir inkılap yaparak mesleki koruma ve kanunun tutmak istediği seviyeye yükseltme amacı ile bu hükümleri koymuştur. O halde, hükmün tatbikata uygun düşmemesi onun başka şekilde manalandırılmasını gerektiren bir sebep sayılamayacaktır. Şayet, bunun aksi düşünülürse, kanun koyucunun gayet açık olan iradesi göz önünde tutulmamış ve böylece hakimlik vazifesinin kanuni sınırları açılmış olur.
IX- Bir de kuruldaki bazı üyelerce, mahkeme veya icraca takdir edilecek avukatlık parasının tarife gereğince en yüksek haddinin belli olması bakımından belli olma şartının gerçekleşmiş bulunduğu görüşü benimsenmiş ise de bu, kanuna uygun bulunmamıştır; zira kanun en yüksek haddin değil, kararlaştırılan miktarın belli olmasını istemektedir. Zaten bu görüş 12 esas, 9 karar sayılı ve 07.04.1954 günlü içtihadı birleştirme kararı ile dahi kabul edilmiş değildir.
X- Bu sebeplerle, tartışma konusu şart, Avukatlık Kanununun 129. maddesinin amir hükmüne aykırı ve Borçlar Kanununun 20. maddesi gereğince batıldır. Avukatlık aktindeki bu şartın batıl olması bittabi bütün aktin batıl olması neticesini doğurmayacak, avukat tarife gereğince parasını isteyebilecektir. Şayet taraflar belli bir miktar kararlaştırmamışlar ve bundan fazla olarak bu şekilde bir şartı dahi kabul etmişlerse o zaman o şart hükümsüz olacak ve avukat tarife yerine ancak karalaştırılmış olan belli miktardaki avukatlık parasını isteyebilecektir.
Sonuç: Avukatlık parasına ait mukavelelere konulan mahkemece veya icraca müvekkil lehine takdir olunacak avukatlık parasının avukata ait olacağı yollu herhangi bir şartın muteber olmadığına, 23.05.1960 günlü ikinci toplantıda mutlak ekseriyetle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy