(1475 S. K. m. 26) (818 S. K. m. 90, 252, 325) (Yargıtay 9. HD 12.6.1967 T. 1967/5377 E. 1967/5485 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ; ADANA İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2.4.1981 gün ve 1981/1881-4072 sayılı ilamiyla (Uyulan bozma kararında temas edilen Borçlar Kanunun 325. maddesinin 2. fıkrasında işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer iş ile kazandığı veya kazanmaktan kasden feragat eylediği şeyin sözleşme süresince kazanacağı haklarından mahsup edileceği kabul edilmiştir.
Davacı, Türkiye'de lise tahsilinden sonra İngiltere'de pamuk iplikçiliği ve dokumacılık üzerinde 2,5 yıl tahsil yapmıştır. Bu formasyon ve nitelikte olan kimsenin Türkiye ve özellikle Adana bölgesi koşullarında 1,5 yıl hiç bir şey kazanmadan geçireceğini düşünmek gerçekçi bir yaklaşım olamaz. İş ve İşçi Bulma Kurumu, Sosyal Sigortalar Kurumu ve Emniyetin cevabi yazıları bu konuda yeterli değildir. Bu durumda davacının yetenek ve kariyeri ve memleket ve yöresel koşullar dikkate alınarak bilirkişi mütalaasıyla sözleşmeden artan zaman içinde ne kadar sürede iş bulabileceği veya kazanabileceği menfaatlerin parasal değeri tespit ettirilerek sonucuna uygun hüküm tesisi gerekirken, nitelik yönünden eksik inceleme ile hüküm oluşturulması isabetli görülmemiştir.)
Temyiz Eden : Davacı Vek.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Karar: Alacaklının temerrüdü hakkındaki genel hükümden (B.K.90) ayrı olarak iş sahibinin temerrüdünü özel bir şekilde düzenleyen B.K.nun 325. maddesi "... iş sahibi işi kabulde temerrüd ederse işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyi mahsup ettirmeye mecburdur.." hükmünü içermektedir.
Görülüyor ki, buyurucu nitelikte olmayan bu maddenin ilk fıkrası aynı Yasanın 90. maddesinin, hizmet sözleşmesindeki bir uygulama yeridir. İş sahibinin gerçekleşecek temerrüdünün sonucu olarak işçi bu maddeye dayanarak, gerçekten iş görmüşcesine ücret istemek hakkına sahip olur. Bununla birlikte, sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, işçinin tamamiyle başka bir iş tutmaması gerektiği sonucunu vermez. Çalışma gücü serbest kaldığı için, işçi diğer bir iş bulmak yoluna gidecek ve o işten sağlayacağı kazancı mütemerrit işverenden alacağı ücretinden indirecektir. Ancak burada işçinin sadece mutad iş zamanı içinde kazandığı para söz konusudur. Yoksa, onun, örneği pazar günleri yardımcı garson olarak çalışması sonucu elde ettiği para, isteyeceği ücretten düşülemez. Bu arada işçinin işini yapmaması yüzünden tasarruf ettiği giderler de ücretinden indirilir. Bu giderlerin içine yol giderleri, gereç ve malzeme (hammadde) giderleri girer. Öte yandan, işçinin kazanmaktan kasten kaçındığı para dahi mahsup işlemine tabi tutulacaktır. BK.nun 325/2. fıkrasında öngörülen bu kural, aynı maddenin 1. fıkrasında dile getirilen kuralın kötüye kullanılmasını ve iyiniyet kurallarına aykırı zararı arttırıcı bir davranışı önlemek ve dolayısiyla Tuhr'un da belirttiği gibi, "gayri safi zarar miktarını tenzil suretiyle tazmin edilecek zararın doğru ve gerçek miktarını tayine yarayan veya ücreti hakkaniyete uygun bir miktara indirgeyen (rica eden) bir kuraldır. Bu suretle mahsup edilen miktar takastan farklı olarak mütekabil bir alacak değildir." (V. Tuhr - Borçlar Hukukunun Umumi kısmı - Cilt I ve II Ankara 1983 - Sayfa 685). Yasa koyucu aynı ilkeyi BK. 252/II'de de dile getirmiştir.
Yukarıda da çok kısa bir şekilde değinildiği gibi, BK.nun 325/2. maddesinde sözü geçen mahsup deyimi, alacağın hesabına ilişkin bir itirazı ifade eder. Anılan maddede öngörülen indirime esas olan miktarlar birer karşı alacak değildir. Bu itibarla Yargıtay, haksız ve sebepsiz olarak feshedilen iş sözleşmesi dolayısiyla ücret istenmesi halinde BK.nun 325 maddesinin II. fıkrası hükmünün davalının isteği olup olmadığına bakılmaksızın mahkemece doğrudan doğruya (re'sen) uygulanması gerekeceği yolunda bir uygulama içindedir. (HGK. 7.3.1956 gün ve T/23 E. 19 K. 9. H.D. 12.6.1967 gün ve 5377 E 5485 K., T.D. 3.11.1959 gün, 1582 E., 2662 K.) Esasen somut olayda, bu konuda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunduğu tespit edilmiş de değildir.
O halde, yukarıdanberi vurgulanan ilke uyarınca davalı hizmet sözleşmesi bozulan ve çalışma gücü serbest kalan davacının öğrenim derecesi, mesleki formasyonu, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı gözetilerek, aynı veya pek yakın koşullarla iş gücünü ne kadar süre içinde değerlendirebileceği ve ne oranda bir kazanç sağlayabileceği hususunun tespiti için özel Daire bozma ilamında öngörülen şekilde bir bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz kanıtlara dayanılarak eski kararda direnilmesi bozmayı gerektirir.
Sonuç: Davalı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 1.2.1984 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy