(765 S. K. m. 265, 549) (3167 S. K. m. 13)
Dava: Şehir ve kasaba içinde av tezkeresi bulunmaksızın av tüfeği taşımanın TCK. nun 549. maddesiyle cezalandırmayı gerektiren bir yasak eylem olmadığı hakkında Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 18.5.1968 gün, 4546/4199 sayılı ve 4.6.1968 gün, 3393/4818 sayılı ilamlarıyla bu eylemin sözü geçen maddeye göre suç sayılacağı yolunda aynı daireden verilmiş 9.12.1968 gün ve 10326/9997 sayılı ilam arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ve eylemin suç sayılması halinde av tüfeğinin zoralımını da kapsayıp kapsamayacağı konularının içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesi istenerek buna ait evrak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kuruluna verilmekle içtihat aykırılığı bulunduğu kararlaştırıldıktan sonra işin esası görüşüldü:
Karar: Konuyu açıklığa kavuşturmak için Ceza Hukukumuzdaki "Silah" rejiminin gelişmesini izlemek lazım gelmektedir.
1926 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunumuz, silahları memnu olan ve olmayan silahlar diye iki bölümde toplamış, o zaman yürürlükte olan 265 inci maddede "Kanuna göre memnu silahtan maksat asker ve zabitlere ve zabıta memurlarına tahsis olunmuş olan silahlar ve alelıtlak harp tüfekleriyle namlusu 15 cm.den uzun olan tabancalardır." denilerek memnu silahlar tanımlanırken, bunun ters kavramıyla da, memnu olmayan silahlar belli edilmiş bulunuyordu. Buna göre; askere, subaya ve zabıta memurlarına tahsis edilmemiş ve herhangi şekilde harp tüfeklerinden bulunmamış olmak kaydiyle namlusu 15 cm.den kısa olan tabancalar yasak silahlardan sayılmamakta ve mehaz kanunda karşılığı bulunmayan 549 uncu madde ile bu tabancaların ancak "merciinden ruhsat almaksızın" şehir ve kasaba içinde taşınmaları suçlandırılmakta idi. Bu maddenin suç saydığı bir eylem de kama, saldırma ve büyük bıçak gibi yaralayıcı aletlerin şehir ve kasabalarda taşınması haliydi. "Merciinden ruhsat almaksızın kanuna göre memnu olmayan silahların ve kama, saldırma ve büyük bıçak gibi alatı carihayı şehir ve kasaba dahilinde taşıyanlar...." şeklinde düzenlenen maddedeki "merciinden ruhsat almaksızın" şart ve unsuru kısa namlulu tabancalarla birlikte orada yazılı bıçakları da kapsamına almakta olduğu anlamını verebilecek bir ifade görünümü taşıyor idiyse de gerçek durum bu değildi.
549 uncu maddenin halen yürürlükte olup olmadığının belli edilmesi yönünden, ilk bakışta içtihadı birleştirme konusuyla yakın şekilde ilgili görülmeyen bu açıklamalara girişmek zarureti vardır.
Maddeye göre, tabancaların şehir ve kasaba içinde taşınabilmesi için ruhsat alma gereği aşikar ise de, kama, saldırma gibi yaralayıcı aletlerin bu yerlerde taşınması ruhsata bağlı tutulmayarak mutlak surette yasaklanmış bulunuyordu. Hatıra kabilinden ve eski eserlerden olanları hariç bulunmak üzere bu gibi bıçakların taşınması için izin verilebilmesini öngören bir kanun hükmü veya kural mevcut bulunmamış ve böyle bir uygulama olmamıştır.
Sonraları 1934 yılında yürürlüğe girerek taşınması yasak olmayan silahların alım ( Satımı hakkında hükümler getiren 2637 sayılı kanunda da bıçakların şehir ve kasaba dahilinde taşınabilmeleri için izin verilmesi sözkonusu edilmedikten başka yine o yıl çıkarılan 2559 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle bu gibi aletlerin hatta köylerde, kırlarda bile taşınmaları yasaklanmış, rastlandığı yerde alınması için zabıtaya yetki tanınmıştır. O halde 1949 yılında 5435 sayılı kanunla; kama, saldırma ve büyük bıçak cinsinden olan yaralayıcı aletler kanununun gerekçesindeki açıklamaya göre, artık memnu silahtan sayılmak nedeniyle buradan TCK.nun 265 inci maddesine aktarılarak 549 uncu madde; bugünkü "merciinden ruhsat almaksızın kanuna göre memnu olmayan silahları şehir ve kasaba içinde taşıyanlar..." şekline dönüşmesinden, 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yalnız namlusu 15 cm. den kısa bazı tabancalara münhasır hüküm taşımıştır.
15 Ağustos 1953 gününden beri yürürlükte olan 6136 sayılı kanun ise "memnu" ve "gayrimemnu" silah ayırımını kaldırarak namlusu 15 cm. den kısa da olsa her çeşit tabancayı bünyesine almış ve münhasıran spor ve avda kullanılan ateşli silahlarla mermilerini ve konumuzda ilgili olmayan bazı bıçakları kapsamı dışında bırakmış olduğundan, gerekçesinde de açıkça belirtildiği gibi 549 uncu maddenin uygulama alanı kalmamış ve bu madde zımnen yürürlükten kaldırılmıştır.
8 Temmuz 1970 tarihinde yayınlanan "ve 6136 sayılı kanunun değiştirilmesine dair olan 1308 sayılı kanunun 1. maddesiyle de yivli av tüfekleri ruhsata bağlı kılınmakla bundan sonra yalnız yivsiz av tüfeklerinin durumu 6136 sayılı kanunun dışındaki hükümlerle belli edilmek gerekmektedir. Gerçekten, bulundurulma ve taşınmaları ruhsata bağlı olmaması nedeniyle, kapsamının sınırı yukarıda belirtilen ve zımnen yürürlükten kaldırıldığına işaret edilen TCK.nun 549 uncu maddesi evvelden beri bu tüfeklerle ilgili bir hüküm taşımamıştır.
Av tüfeklerine ilişkin hükümler 2637 sayılı kanunla getirilmiştir. Taşınması yasak olmayan silahların alım satımı hakkındaki bu kanunun ateşli silahlarla ilgili hükümleri 6136 sayılı kanuna aykırı bulunduğundan zımnen ilga edilmiş ise de yivsiz av tüfekleri sözü edilen kanunun dışında bırakılmış olduğundan 2637 sayılı kanunun yivsiz av tüfeklerine dair hükümlerinin yürürlükte olduğunun kabulü gerekmektedir. Kanun metnine alınmamış olmakla beraber 6136 sayılı kanunun Büyük Millet Meclisine sevkine dair tasarıda "taşınması yasak olmayan silahların alım ve satımı hakkındaki 2637 sayılı kanun ve diğer kanunların bu kanuna uymayan hükümleri kaldırılmıştır." Diyen bir maddenin mevcut oluşu da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. 2637 sayılı kanunun yivsiz av tüfekleri hakkındaki başlıca hükümleri, 1 inci maddesinin son fıkrasındaki "av tezkereleri av silahların taşımak için izin yerine geçer." ve 5 inci maddesindeki "Bu kanun hükümlerine aykırı gidenlerden silah satıcıları 7 günden 1 aya kadar hafif hapis veya 50 liradan 200 liraya kadar hafif para cezasına ve bunlardan başkaları TCK.nun 549 uncu maddesine göre mahkum edilirler." cümlelerinden ibarettir.
Bu kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğün 3 üncü maddesinde de "Av tüfekleri ve cephanelerinin satın alınması için alıcının daha evvel bir av tezkeresi tedarik etmesi lazımdır. Bu tezkereler av silahı taşımak ve cephanesini tedarik etmek için izin kağıdı yerine geçer." denmiştir.
Bu açıklamalara göre, av tüfeklerinin izinsiz olarak şehir ve kasaba içinde taşınmalarının TCK.nun 549 uncu maddesine uyan bir yasak eylem teşkil edip etmiyeceği konusunda varılacak sonuç şu olmalıdır:
2637 sayılı Kanunun "Av tezkereleri av silahlarını taşımak için izin yerine geçer." hükmünün "Bu silahların av tezkeresi olmadan taşınması yasaktır." anlamında alınması tabii ve bu yasağa aykırı davranılması da aynı kanunun 5 inci maddesiyle ceza müeyyidesine bağlanmış bulunmaktadır. Bu madde silah satıcıları dışında kalan kişiler için TCK.nun 549 uncu maddesinin uygulanmasını, öngörmüştür. Gerçi 549 uncu madde 6136 sayılı kanunla zımnen yürürlükten kaldırılmışsa da yivsiz av tüfekleri yönünden geçerli hükümler taşıyan 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesi ceza bakımından sözü edilen maddeye atıf yapmak suretiyle bu maddeye sadece bu dar çerçevede uygulama alanı bırakmıştır; zira suç unsurları 2637 sayılı kanundan gelmektedir. Suçu tespit eden bu kanuna aynı zamanda ceza hükmü de konulmak suretiyle av tüfeklerinin tezkeresiz taşınması hallerinde bu cezanın uygulanması mümkün iken kanun koyucu o tarihlerde yürürlükte olan TCK.nun 549 uncu maddesindeki ceza hükmünü maksada uygun bularak onun uygulanmasını öngörmüş demektir ki 549 uncu maddede yer alan suç unsurlarının varolup olmadığı aranmadan ve yürürlükte olup olmadığına da bakılmaksızın bu maddenin ceza hükmü uygulanmalıdır; Esasen bu hüküm açık şekilde yürürlükten kaldırılmış da değildir
Av tezkeresiz bu tür silahların şehir ve kasaba içinde taşınmalarının zoralımı da gerektirip gerektirmeyeceğine gelince; Fiilin kabahat suçu teşkil eylemesine ve bu suçlarda kullanılan eşyanın, ceza kanunu hükümlerine göre zoralımı lazım gelmekte olmasına rağmen, suç unsurlarının 2637 saydı kanunla saptanmış olduğu noktasında beliren durumun özelliği dikkate alınarak zoralım sorununu da TCK.nun 549 uncu maddesinden mücerret olarak düşünmek ve bu konuda 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununun ilgili hükümlerini gözden geçirmek lazımdır. Yivsiz av tüfeklerinin ancak av tezkeresiyle birlikte taşınabilip istenildiği zaman ilgili memurlara tezkerenin gösterilmesi zorunlu olduğu ve tezkeresiz avlanmanın, yahut avlanıldığı zaman tezkereyi yanında bulundurmamanın hafif para cezasını gerektiren bir suç sayıldığını keydeden bu kanunun 13 üncü maddesiyle 21 inci maddesinde ve bu gibilerin bu hareketlerinden dolayı av tüfeklerinin ayrıca müsadere edilmeyeceğine dair olan yine 21 inci maddesinin son fıkrasında yer bulan özel hüküm karşısında kanun koyucunun bu av tüfeklerinin sahip olunmasıyla taşınması hakkındaki formaliteyi önemsiz derecede tuttuğu anlaşılmaktadır. Öyleyse, suçun oluşumunu zaten etkilemeyen TCK.nun 549 uncu maddesi aracılığıyla zoralıma dair genel hükümlerin uygulanmasına yer yoktur.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle av tezkeresi olmadan şehir ve kasaba içinde yivsiz av tüfeği taşımanın, 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesindeki atıf yüzünden TCK'nun 549 uncu maddesinin ceza hükmünün uygulanmasını gerektiren bir yasak eylem sayılacağına ve ancak tüfeğin zoralımını gerektirmeyeceğine 12.6.1972 gününde yapılan ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞLER
K. Akdoğan (6. C.D. Bşk.), S. Yörük (4. C.D. Bşk.). F. Öğünç (5. C.D. Bşk).
Üyeler:
M. Balamir, M. F. Aksar, A.O. Aydın :
Olayda suç unsuru yoktur.
A. Sanal, Z. Ülgenerek, M. Z. Ekmekcioğlu, M. Geçer, M.Kumbaroğlu
Av tüfeğinin müsaderesi gerekir.
M. Saygın :
Tüfeğin zoralımı konusunda tevhidi içtihadı gerektirir, uyuşmazlık yoktur.
R. Bayazitoğlu :
Eylem TCK.nun 549 uncu maddesine girmez. Genel Kurul eylemin 549 uncu maddeye; girdiğini kabul etmesi itibariyle bu madde gereğince ,av tüfeğinin müsaderesi gerekir.
Abdullah Üner (1. C.D. Bşk.) :
12.6.1972 tarihli ve esas 1969/5, Karar 1972/10 Sayılı İçtihadı birleştirme kararına muhalefet şerhi :
1 - Yivsiz av tüfeklerinin, şehir ve kasaba içinde taşınmaları halinde failleri hakkında TCK. nun 549 uncu maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı.
2 - Bu suretle taşıma halinde bu silahların zoralımı gerekip gerekmiyeceği hususlarıdır.
a) Ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce TCK. nunda silahlar memnu olanlar ve olmayanlar diye iki katagoriye ayrılmış, memnu olanlar 285 inci maddede sayılmış, memnu sayılan silahlar için 264 ve memnu olmayan silahlar için ( namlusu 15 santimetreden aşağı tabancalar ) 549 uncu madde hükümleri tedvin edilmiştir. Yanlız Ceza Kanununda av silahları bu maddeler hükümleri dışında bırakılmış. Av silahlarına ait hükümler 5167 sayılı Kara Avcılığı Kanununda düzenlenmiştir.
15 Agustos 1953 tarihinde yürürlüğe giren 6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki kanunda yivsiz av tüfekleri hariç olmak üzere diğer ateşli silahlarla bıçaklar hakkında yeni hükümler konulmuş, memnu olan ve olmayan silahlar ayırımı kaldırılmış ve TCK.nun bu gibi silahlara ait 264 üncü maddesiyle 549 uncu maddesi de kaldırılmıştır.
Çoğunluk kararında:
"Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesi, 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yanlız namlusu 15 santimetreden kısa tabancalara münhasır hüküm taşımıştır."
"6136 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile 549 uncu maddenin uygulama alanı kalmamış ve bu madde zımnen yürürlükten kalkmıştır."
"Yivsiz av tüfekleri evvelden beri zımnen kaldırılmış olduğuna işaret olunan, Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesiyle ilgili bir hüküm taşımamıştır."
İbareleriyle, Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesinin, sonradan yürürlüğe giren 6136 sayılı kanunla kaldırılmış olduğu ve bu" maddenin esasen yivsiz av tüfekleriyle ilgisi de bulunmadığı açıkça kabul edilmiştir.
O halde, taşınması yasak olmayan silahların alım ve satımı hakkındaki 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesinin "Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesine atıf yapan hükmü;" hukuken ortadan kalkmış bulunmaktadır. Mülga olduğu kabul edilen bir maddeye müsteniden mahkemelerce ceza verilmesi, ceza hukukunun ilkelerine ve Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesindeki ana prensibe aykırı düşecektir. Kaldı ki, 2637 sayılı kanun dahi esasen av tüfeklerini ilgilendirmemekte, bunlar dışında kalan ve Türk Ceza Kanununun yukarıda işaret olunan ve memnu olmayan silahlar hakkındaki hükümleriyle ilgili bulunmaktadır,
Bu itibarla av tüfeklerini ilgilendirmeyen özet bir kanundaki "Türk Ceza Kanununun 546 uncu maddesine atıf yapan" ve mevzuyla alakasız bir hüküm ele alınarak bu affın av tüfeklerine de teşmili hukuken mümkün olamaz.
3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununun 21 inci maddesinde "tezkeresiz avlananlar" hakkında Ceza müeyyidesi mevcuttur. Tezkeresiz avlanmanın av tüfeği taşımak fiilini de içine aldığı şüphesiz bulunmaktadır. Bu itibarla içtihadı birleştirmeye konu olan fiilin ancak bu kanun ve madde ile cezalandırılması mümkün olur. Bu maddedeki cezanın yeterli olmadığının düşünülmesi halinde bu cihetin kanun vazunca nazara alınması icap eder.
b) İçtihatı birleştirme kararında bir taraftan şehir ve kasaba içinde ruhsatsız av tüfeği taşımanın Türk Ceza Kanununun mülga olduğu kabulü belirtilen 549 uncu maddesiyle cezalandırılacağı kabul edilirken diğer taraftan Türk Ceza Kanununun yürürlükte olan "Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından husule gelen eşya fiilde methali olmayanlara ait olmamak şartıyla mahkemece zapt ve müsadere olunur.
Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm ve kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile zapt ve müsadere olunur.
"Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zapt ve müsaderesine hükmolunur"
Açık hükmüne rağmen ruhsatsız taşınan av tüfeklerinin müsaderesine karar verilemeyeceğini kabul etmenin de hukuk ve kanuna uygun düşmeyeceği kanısındayım.
Bu sebeplerle sözü edilen karara muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy