(6762 S. K. m. 179, 232, 208)
Dava: (Kollektif Şirketin fesih veya infisahını, şirket borçlarından dolayı ortakları dava ve takibe) yeterli sayan Yargıtay Ticaret Dairesinin 23.1.1962 tarihli, 314 sayılı kararı ile (Ortakları dava ve takip için mücerret fesih veya infisahı kafi görmeyip şirketin hitam bulmasını, yani tasfiye sonu alınıp tüzel kişiliğinin zevale ermesini) öngören İcra ve İflas Dairesinin 2.5.1964 tarihli, 4234 sayılı kararı arasındaki, 6762 sayılı Ticaret Kanununun 179. maddesi hükmünü anlayış ve uygulayış bakımlarından başgösteren içtihat ayrılığının giderilmesi Birinci Başkanlığının 25.10.1971 tarihli yazısı ile istendiğinden, birer örneği önceden, gündemle birlikte üyelere dağıtılmış olan her iki dairenin görüşlerini havi yazılı mütalaaları, söz konusu kararlar ve ilgili sair evrak 6.11.1971 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda okunup gerekli izahat alındıktan ve Ticaret Kanununun 179. maddesi hükmünü anlayış ve uygulayış bakımlarından iki daire kararları arasında fark bulunduğu, 1.1.1957 tarihinde yürürlüğe giren 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile yeni hükümler tedvin edildiği için mülga 865 sayılı Ticaret Kanunu zamanındaki 14.5.1947 tarihli, 12/2 sayılı içtihadı birleştirme kararına rağmen konunun kurulca ele alınıp tekrar bir karar bağlanması lazım geldiği oybirliği ile kararlaştırıldıktan sonra işin esasının müzakeresine geçildi. Konu, türlü yönleriyle ele alınıp üyeler arasında görüşülüp tartışıldı.
İcra ve İflas Dairesi kararını benimseyen üyelerin görüşleri:
İsviçre Borçlar Kanununda kollektif şirket bizde olduğu gibi tüzel kişiliği haiz değildir. Şirket borcu aynı zamanda ortağın şahsi borcudur. Üçüncü kişilere karşı haklara sahip, taahhüt ve borçlarla mülzem olan tüzel kişi değil, gerçek kişiliği haiz ortaklardır. Ticaret Kanunumuzun kollektif şirkete ait bir çok maddeleri ve bu arada ortakların sorumluluğunu belirten hükümleri İsviçre Kanunundan iktibas edilmiş olmakla beraber bir noktada İsviçre kanunundan ayrılmış, şirkete ortaklardan ayrı ve onların üstünde "tüzel kişi" lik tanımıştır. Bu itibarla İsviçre Kanuna dayanan uygulamaları ve doktrini meselemizin çözümünde dayanak olarak ele alamayız.
Kollektif Şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirket tüzel kişiliği sorumludur. Ortağı dava ve takip, (şirkete karşı yapılan icra takibinin semeresiz kalması) veya (şirketin herhangi bir sebeple sona ermiş olması) şartına bağlıdır, (Madde: 179). Görülüyor ki, Kanunumuza şirket borç ve taahhütleriyle evvelemirde şirket tüzel kişiliğinin mülzem tutmuş, ortaklara ikinci derecede ve sırada sorumluluk yüklemiş, bunlara müracaatı, adi kefalette olduğu gibi bazı kayıt ve şartların tahakkukuna bağlamıştır.
Ortağa müracaat şartlarından birincisi; şirket aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması halidir. (İcra takibinin semeresiz kalması) deyimi, borçlunun yeter miktarda mevcudu bulunmaması nedeniyle alacağın tamamen veya kısmen tahsil olunamamasını, aciz halini ifade eder ki kesin veya geçici aciz belgesi ile ispat olunur. Şirketin, icra takibi ile aczi tahakkuk etmedikçe ortağa müracaat edilemeyeceğine müteallik bu şart adi kefalette olduğu gibi ikinci derecede sorumluluk kuralının doğurduğu tabii bir neticedir.
(Şirketin herhangi bir sebeple sona ermesi) şartına gelince; borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirket tüzel kişiliği sorumlu olup evvelemirde ona müracaat edilmesi lazım geldiğine ve ortağının sorumluluğu ikinci derecede ve adi kefalete müşabih bir sorumluluk olduğuna göre, kollektif şirket, borç ve taahhüdünü ifa edebilecek durumda ve ayakta bulundukça ortaklar dava ve takip edilemez. Dağılan veya dağıtılan şirkette tasfiye memurlarının vazifeleri, şirket alacaklarını toplamak, haklarını ve bilumum mallarını paraya çevirmek suretiyle borç ve taahhütlerini tasfiye etmek olduğuna göre tasfiye sonu alınmadıkça şirketin mevcudiyetinin borçlarını karşılayıp karşılamadığı, yani aczi belli olmaz.
(Şirketin herhangi bir şekilde sona ermesi) şartını da (icra takibinin semeresiz kalmasından) ibaret birinci şartta olduğu gibi, (taahhütlerini yapamaz borçlarını ödeyemez duruma düştüğünün belirmesi) nedenine, bir kelime ile aczi haline bağlamak, kanunun espirisine, ortağa teveccüh eden sorumluluğun niteliğine ve genel hukuk kurallarına daha uygun düşer.
Maddede, (Şirketin herhangi bir sebeple sona ermesi) deyimi kullanılmıştır. Mücerret (dağılma) veya (dağıtılma) şirketin sona ermesini, tüzel kişiliği zayi etmesini gerektirmez. Tasfiye haline giren şirketin, ortaklarla olan münasebetlerinde dahi tasfiye sonuna kadar ve 232. madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, tasfiye gayesiyle sınırlı olarak tüzel kişiliğini muhafaza ve ticaret ünvanını tasfiye halinde ibaresini ekleyerek kullanmakta devam edeceği 208. maddede öngörülmüş ve 232. maddede ise; tasfiye memurlarının, şirketin mevzuunu teşkil eden muameleleri, herhalde ortakların söz birliği ile, feshe mahkemece karar verilmiş olan haller de ortaklar söz birliği edemezlerse mahkemenin tasvibi ile, muvakkat olarak sürdürebilecekleri açıklanmıştır. Görülüyor ki, mücerret (dağılma) veya (dağıtılma) şirketin sona ermesi, tüzel kişiliğinin zeval bulması için yeter sebep değildir. Şirket ancak, tasfiye sonu alınıp keyfiyetin ticaret siciline kayıt ve ilan olunması ile sona erer. Maddenin yorumunda, henüz tasarı halinde iken hazırlanmış (eshabı mucibe layihasına) değil meclislerde tartışılarak kanuniyet kesbettikten sonraki duruma ve metindeki açık ve kesin ifadeye itibar edilmesi lazımdır.
Binaenaleyh, Türk Kanun koyucusu, İsviçre Kanununundan ayrılarak Kollektif Şirkete "tüzel kişilik" tanımış, mehaz kanunda şirketin borcu ortağın şahsi borcu imiş gibi telakki edilmesine rağmen Türk Ticaret Kanunu bu esastan ayrılıp şirket taahhüt ve borçlarının şirket tüzel kişiliğine ait olduğu, her şeyden evvel şirket mevcudu ile karşılanması lazım geldiği prensibini kabul etmiş olduğuna göre ancak tasfiye ile şirketin sona ermesi halinde, tasfiye ile istihsal edilmeyen alacaklar için şirket ortaklarının dava ve takip olunabilmesi icap eder.
Ticaret Dairesi kararını benimseyen üyelerin görüşleri; Ticaret Kanununun mülga 835 sayılı Kanunun 175. maddesine tekabül eden 179. maddesi her ne kadar yeniden tedvin edilmişse de her iki maddenin mana ve medlülünde bir değişiklik yapılmamıştır. Mülga 175. maddede ortak hakkındaki dava ve takibi (Şirketin feshedilmiş olması) şartına bağlamış iken yeni kanunda (Şirketin infisah) etmesi halini kapsamına almak maksadı ile 179. madde metni, (şirket herhangi bir sebeple sona ermiş ise) şeklinde kaleme alınmıştır. Kanun koyucu bu değişikliği hiçbir zaman şirket tasfiye olunarak tüzel kişiliğin sona ermesinden sonra ortaklar hakkında dava ve takip açılabileceği amacıyla yapmamıştır. Bu husus kanunun esbabı mucibe layihasıyla de anlaşılmaktadır. 14.5.1947 tarihli içtihadı birleştirme kararında gösterilen gerektirici sebepler halen ayakta olup yeni madde hakkında da ileri sürülmeleri mümkündür.
Yukarıda özetlenen karşılıklı iki görüş uzun boylu görüşülüp tartışıldıktan ve oylaşıldıktan sonra kurul üyelerinin çoğunluğunca, aşağıda yazılı gerekçelere müsteniden Ticaret Dairesi Kararına temayül edildiği anlaşılmıştır. Şöyle ki:
Kollektif Şirketin taahhüt ve borçlarından dolayı alacaklıların ne zaman ve ne gibi hallerde ortaklara başvurma gücüne kavuşacakları, Türk Ticaret Kanununun 179. maddesinde açıklanmıştır. Bu hüküm düzenlenmesinde kanun koyucunun eski 865 sayılı yürürlükten kalkan Ticaret Kanununun sözü geçen maddeye karşılık 175. maddesinin kapsadığı ilkelerden yine bu maddeye ilişkin 14.5.1947 gün ve 16 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı çevresindeki hukuki görüş ve uygulamadan ayrılmayı zorunlu kılan yeni hukuki kurallar getirip getirmediğinin belirtilmesi konunun aydınlığa uluşması yönünden yararlı görülmüştür.
Yeni maddenin yazılışındaki dil sadeleştirilmekle beraber eski hükümde (Şu kadar ki fesih edilmiş) sözü yerine tereddüde yer vermemek ve infisah sonucu doğan bütün halleri içine almak amacı ile yeni hükümde (şirket herhangi bir sebeple sona ermiş ise) sözleri kullanılmıştır. Yeni hükmün eskisinden ayrıldığı tek yön ortaklara veya ortakla birlikte kollektif şirkete karşı da dava açma veya icra takibinde bulunma yetkisinin tanınmasıdır.
Şu açıklamalardan yeni metinde eskiden beri devam edegelen yorum tarzına aykırı düşecek nitelikte köklü bir değişiklik yapılmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Ayrıca yasama meclisi adliye encümenindeki Türk Ticaret Kanununun görüşülmesi sırasında düzenlenen mazbatanın 179. maddeye ilişkin bölümü, belirtilen görüşü desteklemekte ve maddenin ortaya konulduğu şekilde yorumlanmasının uygunluğu doğrulanmaktadır.
Türk Ticaret Kanununun 179/1. maddesinde borç ve taahhütlerinden dolayı ortaklardan ayrı, müstakil bir malvarlığına ve tüzel kişiliğe sahip kollektif şirketin birinci derecede sorumlu bulunduğu kabul edilmektedir. Ortaklar da şirket borçlarından müteselsilen, bütün mallarıyla ve gayri mahdut surette mesul iseler de, sorumluluğun doğumunu anılan maddenin 2. fıkrasındaki bazı şartların gerçekleşmesi haline bağlı tutulmuştur. Aranan şartlar şirket hakkında yürütülen icra kovuşturmasının semeresiz kalmasından veya şirketin herhangi bir sebeple sona ermesinden ibarettir. Ortaklar aleyhine dava açma ve icra takibi yapma yetkisinin de şartını teşkil eden şirketin dağılması veya dağıtılması halleri de kanunun 185. maddesinde düzenlenmiştir.
İnfisah üzerine tasfiye haline giren kollektif şirketten alacaklı olan kişiler doğrudan doğruya ortaklara veya ortaklarla biurlikte şirkete karşı da dava açabileceklerine göre, infisahdan sonra şirket tüzel kişiliğinin devam ettiği ilkesi kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Ancak, tüzel kişiliğin sadece tasfiye gayesiyle sınırlı ve geçici bir zaman için mevcut olduğundan şirketin normal varlığı sona ermiş sayılır.
Tasfiye memurları, şirketin başladığı işleri ikmal, malları paraya çevirme, borçluları takip ve dava, şirket alacaklarını tahsil için girişecekleri hukuki muamelelerde kollektif şirket namına düzenlenecek bütün evrak ve senetleri (tasfiye halinde bulunan filan şirketin tasfiye memurları) ibaresini yazmak suretiyle imzalamaları zorunluluğu kanunun 219. maddesinde öngörülmüştür. Bu hüküm de şirket tüzel kişiliğinin dar bir alana inhisar eylediğini sadece tasfiye işlemlerile mahdut ve muayyen olduğunu gösterir.
Şu halde, şirket alacaklıları ortaklara başvurabilmek için şirket hakkındaki icra takibinin semeresiz kalması veya şirketin her ne sebeple olursa olsun fesih veya infisah etmesi yeterlidir. Alacaklıların haklarını himayede yarar bulan, onların menfaatlerini şirketinkinden üstün sayan kanunkoyucu ayrıca, tasfiye sonucunu beklemeye tüzel kişiliğin nihayet bulmasına, şirket kaydı ticaret sicillinden silinerek durumun ilanına lüzum görmemiştir.
Sonuç:Türk Ticaret Kanununun 179. maddesine ilişkin Yargıtay Ticaret Dairesinin 23.1.1962 gün 1933/314 sayılı kararında belli edilen içtihadın kanuna uygun bulunduğuna, ilk görüşme ve oylamada, üçte ikiyi aşan oyların çoğunluğuyla 6.11.1971 gününde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy