(818 S. K. m. 101, 161, 270) (1086 S. K. m. 275) (6762 S. K. m. 24) (YHGK. 20.03.1974 T. 1974/1053 E. 1974/222 K.)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.7.2001 gününde verilen dilekçe ile kira sözleşmesinin uyarlanması tespit ve alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.4.2003 günlü hükmün Yargıtay'ca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 8.3.2005 günü duruşma yapıldıktan sonra görülen eksiklik nedeniyle mahalline geri çevrilmiştir. Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya tekrar dairemize gönderilmiş olmakla dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık, düzenlemesi Borçlar Kanunu'nun 270 ve devamı maddelerinde yapılan, 29.12.1991 tarihli asıl ve birden fazla ek sözleşmelerle kararlaştırılan hasılat kirası ilişkisinden kaynaklanmıştır.
Hasılat kirası sözleşmesi ile; kiralayan hasılat veren bir malı veya hakkı kullanmak ya da işletmek üzere kiracıya bırakır, buna karşılık kiracı kiralayana kira parası ödemeyi ya da işletme gelirinden bir pay vermeyi borçlanır.
Davada; taraflar arasında 29.12.1991 tarihli sözleşme bulunduğunu ileri süren davacı kiracı, kira parasının gerçekleşen cironun % 6'sı ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 4. maddedeki bu hükme rağmen davalıya sözleşmenin 5.maddesine göre asgari ciro garantisi verildiğini, asgari cironun da önceki yılın cirosuna TÜFE artış oranları eklenerek bulunduğunu, sözleşme hükümlerinin 2001 yılına kadar eksiksiz yerine getirildiğini, 2001 yılında kendileri dışındaki nedenlerden ötürü sözleşmenin 5. maddesinde hükme bağlanan asgari ciro garantisine dayanan farkları ödeyemediğini, 5. maddenin kendileri açısından çekilmez hale geldiğini, ödemelerdeki gecikmeleri düzenleyen 6. maddedeki % 20 ve % 10 oranlarındaki ceza hükümlerin de tahammül edilemez boyutta olduğunu, sözleşmenin 3. maddesinde makine ve tesisatın kiralayan tarafından temin edileceğine dair hüküm olmasına rağmen 1997 yılından sonra bazı demirbaşların kendilerince sağlandığını, yenileme ve bakım giderlerinin de kendilerince yapıldığını, bütün bunlardan dolayı; kira bedelinin sektör ortalaması olan % 2,5 oranına çekilmesini ve bu bedelin gerçekleşen ciro üzerinden yapılmasını, aylık ödemelerdeki gecikme cezası oranlarının indirilmesini, demirbaş harcamalarının hesaplanarak bunun 2001 yılı ve sonraki kira borçlarından mahsubuna ve 2000 yılı asgari ciro farkı nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı kiralayan cevabında; 29.12.1991 tarihli asıl ve ek sözleşmelerin, sözleşme özgürlüğü prensibine uyularak aktedildiğini, ülkede sürekli enflasyon yaşandığını ve sık sık ekonomik krizler meydana geldiğini, esasen davacının ekonomik olmayan karar ve yatırımlar yaparak ödeme darlığı içine kendi kusuruyla düştüğünü, davacının sözleşme hükmü olmadığından demirbaşlar nedeniyle ödeme isteyemeyeceğini, taraf edimleri arasında sözleşmeye müdahaleyi gerektirir dengesizlik bulunmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; sözleşmenin 5. maddesinde yer alan asgari ciro garanti şartının kaldırılmasına, İşin Bedeli başlıklı sözleşmenin 4/c maddesinde yazılı kira bedelinin gerçekleşecek ciro üzerinden ve % 3 olarak belirlenmesine, ödeme zamanlarını düzenleyen sözleşmenin 6. maddesindeki ilk ay için % 20 takip eden aylar için % 10 oranlarındaki gecikme cezasının T.C. Merkez Bankasınca saptanan en yüksek reeskont faizinin yıl itibariyle aylara bölünerek belirlenecek oranda uygulanması şeklinde uyarlanmasına, davacının demirbaş harcaması ve bunun işlemiş faizi ile ciro artırıcı, faydalı ve iyileştirici yatırım harcamasının ve bunun işlemiş faizleri toplamı 3.151.193.263.520 liradan davacının alacaklı olduğunun tespitine, asıl tutarına 31.12.2001 tarihinden geçerli reeskont faizi yürütülmesine, davacının alacaklı olduğu bu miktardan davalıya olan borcunun mahsup edilebilmesine karar verilmiş,
Sözleşme hukukunda aslolan, sözleşmeye bağlılık (ahde-vefa) ilkesidir. Bu ilke uyarınca sözleşme (ifa süresi içinde) yapıldığı gündeki hükümleriyle aynen uygulanmalıdır. Yine bu ilkenin gereği olarak, ifa süresinde taraflar başlangıçta kararlaştırdıkları edimlere göre daha ağır borçlarla karşılaşmış olsa bile sözleşmenin yapıldığı andaki koşullarla uygulanması gerekir. Hukuki güven, doğruluk ve dürüstlük kuralları da bunu gerektirir. Hakimin sözleşmeye müdahale etmesi ancak, sözleşme şartlarının zaman içinde taraflardan biri aleyhine başlangıçta öngörülemeyen olağanüstü değişme halinde başvurulacak istisnai bir yoldur. İlke olarak, tarafları tacir olan sözleşmenin uygulama aşamasında, taraflar her zaman risk (riziko) içinde olacağından her riziko ortaya çıktığında hakimden sözleşmeye müdahale etmesi istenemez. İfa süresinde aleyhine risk ortaya çıkan taraf ahde vefa kuralı gereği o rizikoya katlanmalıdır. Diğer taraftan, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, tarafları tacir olan ve ticari faaliyetlerin sürdürülmesi ile ilgili sözleşmelerde basiretli bir işadamı gibi hareket edilmesi, tacir olan kişilerin ticari faaliyetlerinde aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli bir tacirden beklenen özeni en üst düzeyde göstermesi, başlangıçta alacağı tedbirlerle ileride ortaya çıkabilecek olumsuzlukları öngörmesi gerekir. Bundan ayrı, ağır enflasyon ve ekonomik kriz kavramları ülkemiz için yabancı değildir. Öteden beri var olan, hükümetlerin sürekli olarak önlem alarak etkilerini gidermeye çalıştıkları bu olguların sözleşme yapılırken dikkate alınması gerekir. Bu anlatılanlar bir yana bırakan basiretli bir tacirin sonradan enflasyon ve ekonomik krizin varlığını ileri sürerek hakimden sözleşmeye müdahale etmesini istemesi dürüstlük kuralları ile bağdaşmaz. Esasen, hakimin sözleşmeye müdahale yoluyla uyarlama yapabilmesi için işlem temelden çökmelidir. Bir sözleşmede işlem temelinin çöktüğünü kabul edebilmek için de, sözleşmedeki edimler arasındaki dengenin taraflardan kaynaklanmayan ve bu başlangıçta öngörülemeyen bazı nedenlerle olağanüstü değişmesi ve bu değişme sonucu o edimin ifasının neredeyse olanaksız hale gelmiş olması gerekir.
Taraflar arasındaki akdi ilişki 29.12.1991 başlangıç tarihli hasılat kirası sözleşmesi ile kurulmuştur. Bu sözleşmenin, Sözleşme Konusu ve İşin Bedeli başlıklı 4. maddesinde, davalı tarafından davacıya Ankara İli Kocatepe Camii Kompleksi içinde yer alan bir kısım yerin, makine tesisat ve demirbaşları ile kiralandığı, kira bedelinin mağazanın fiilen perakende satışa başladığı tarih ile 31.12.1992 tarihleri arasında elde edilen cironun % 5'i, bu tarih ile 30.6.1993 tarihi arasında % 5.5'u, 1 Temmuz 1993 tarihinden itibaren de % 6'sı olarak ödeneceği Ciro Garantisi ve Tespiti başlıklı 5. maddede 1.1.1994 tarihinden itibaren davacı kiracının davalı kiralayana yıllar içinde belirlenen hesaplama yöntemine göre asgari ciro üzerinden kira bedeli ödemeyi taahhüt ettiği Ödeme Zamanlarını düzenleyen 6. maddede; belirlenen kira bedelinin ödemesindeki gecikme halinde gecikilen ilk ay için % 20 bundan sonraki her ay için % 10 gecikme cezası uygulanacağının hükme bağlandığı görülmektedir.
Davacı kiracı, sözleşmenin kira bedelini düzenleyen 4 ve 5. maddelerine hakimin müdahalesine gerekçe olarak, kararlaştırılan kira bedelinin sektör ortalamasının üstünde ve % 6 oranında olmasını, bu orandaki kiranın ekonomik yıkıma neden olacağını, ülke ekonomisinde genel bir kriz yaşandığını, tüketimin dolayısıyla işyeri gelirinin azalmasını 1999 yılındaki depremin de ekonomide tahribat meydana getirdiğini, aynı iş alanındaki diğer bazı alışveriş merkezlerinin ortaya çıkmasının rekabet şartlarını aleyhine değiştirdiğini, 1995-1998 yılları arasındaki asgari ciro hemen aynı oranda iken davalıya asgari ciro garantisi adı altında ödeme yapmak zorunda kalınmasını göstermiştir.
29.12.1991 başlangıç tarihli sözleşmenin 4, 5, 6, 12, 13 ve 18. maddeleri 19.4.1993 tarihli ek sözleşme ile değiştirilmiş, asıl sözleşmedeki uygulama tarihleri ve sözleşmenin kapsamı genişletilmiştir. 1.1.1995 tarihli ek sözleşmede ise, işin bedelini belirleyen ilk sözleşmenin 4, ödeme zamanlarını belirleyen 6. maddesinde değişiklikler yapılmış, sosyal konularda da düzenleme getirilmiştir. Taraflar arasındaki uygulamanın 2001 yılına kadar bu sözleşmelere göre sürdürüldüğü tüm dosya kapsamı ile sabittir. 24.12.1998 tarihli ek sözleşmeyle 29.12.1991 tarihli sözleşmenin süresi 31.12.2009 tarihine kadar uzatılmış bulunmaktadır.
Görülüyor ki, süresi 24.12.1998 günlü ek sözleşme ile 31.12.2009 tarihinde bitecek olan 29.12.1991 günlü sözleşme, aslında tarafların serbest iradeleri ile zaman içerisinde ortaya çıkan durumlara uyarlanmış, taraflar bu konuda 19.4.1993, 1.1.1995 ve 24.12.1998 tarihli ek sözleşmeler ile 5.1.1994 tarihli protokolü düzenlemişlerdir.
Tarafların 29.12.1991 tarihli sözleşme hükümlerine, yapılan değişiklik sözleşmeleri ile 2001 yılına kadar uydukları hususunda bir çekişme yoktur.
Uyarlama davalarında amaç; başlangıçta taraflar açısından eşit olan çıkar dengesinin kendilerinden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen nedenlerle ileride bir taraf için çekilmez hal alması durumunda bozulan dengeyi yeniden kurmaktır. Taraflar arasındaki 29.12.1991 başlangıç tarihli sözleşme davanın açıldığı 18.7.2001 tarihine kadar yaklaşık on yıl, yine tarafların serbest iradeleri ile yaptıkları ek sözleşmelerle birlikte uygulandığına göre bu tarihten sonraki olaylar değerlendirilerek sözleşmedeki çıkar dengesinin davacı kiracının öngöremediği bazı nedenlerle aleyhine olağanüstü değişip değişmediğine bakmak gerekecektir. Zira, az yukarıda söylendiği üzere, sözleşmenin uygulama aşamasında her zaman ortaya çıkabilecek risk olduğundan bu risk bahane edilerek hakimden sözleşmeye müdahale etmesi istenemez.
Gerek taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğu 29.12.1991 tarihinde ve gerekse ek sözleşmelerin yapıldığı 19.4.1993, 1.1.1995 ve 24.12.1998 tarihlerinde ülkemizdeki yüksek oranda enflasyonun varlığı ve ekonomik hayatın krizlerle yürüdüğü orta halli kişilerce de bilinen gerçeklerdendir. Bu dönemlerde davacı tarafından ne kira bedeline yönelik bir istemde bulunulmuş, ne de asgari ciro garantisinden vazgeçilmesi istenmiştir. Ülkemizde 1960'lı yıllardan beri sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri yabancı paralar karşısında düşürülmekte ve ülkemiz ekonomisi istikrarsızlıklar içerisinde yürümektedir. Bu durum tacir olan davacının da bilmesi gereken bir vakıadır. Bilinenden hareket edildiğinde yakın geleceğinde, basiretli bir işadamı olması gereken davacı tarafından öngörülmesi, sözleşme yaparken bilhassa sözleşmede kararlaştırılan hasılat kirası oranları ona göre belirlemesi gerekir. Basiretli tacir gibi hareket etmeyen davacı, uyarlama koşullarından olan öngörülmezlik şartına dayanamayacağından, davacının ciro ile ödenmesi kararlaştırılan kira parasının oranına ilişkin isteği ile asgari ciro garantisinin kaldırılması talebinin reddi yerine hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Kaldı ki davacı, davalı kiralayana gönderdiği 13.6.2001 günlü ihtarında ve bu tarihten önce yapılan yazışmalarda ciro üzerinden hesaplanan % 6 kira parasının TÜFE üzerinden % 4'e çekilmesini istemişken, bundan hemen sonra 18.7.2001 tarihinde açtığı davada bu oranın % 2,5 oranına indirilmesini talep etmiştir. Ortaya konulan bu durum dahi davacı talebinin gerçekçi ve iyiniyetli olmadığını gösterir.
Davada, taraflar arasındaki 29.12.1991 günlü sözleşmenin Ödeme Zamanları başlıklı 6. maddesinin mahkemece yeniden düzenlenmesi de talep edilmiş ve bu istek de hüküm altına alınmıştır. Davacı ve davalı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi ticari şirkettir. Davacı 29.12.1991 günlü sözleşmeyi ticari faaliyetlerini yürütmek üzere yapmıştır. Uyarlama istenen sözleşmenin 6.maddesindeki gecikme halinde uygulanması kararlaştırılan miktarlar niteliği itibarıyla Cezai Şart hükmündedir. Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi hükmünce, tacir sıfatına haiz bir borçlu fahiş olduğu iddiası ile mahkemeden cezanın indirilmesini isteyemez. Bu husus 19.6.1940 tarih ve 7/17 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulanmış, Borçlar Kanunu'nun 161. maddesinin son fıkrasının ticari işleme teşmiline olanak bulunmadığı kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 20.3.1974 tarih 1053/222 Sayılı Kararında da, bilirkişi raporunda bahsedildiğinin aksine tacir olan cezai şart borçlusunun, cezai şartın fahişliğinden bahisle indirilmesini isteyemeyeceği, ancak bu cezai şart ahlak ve adaba aykırı ise kabul edilirse iptalinin talep edebileceği ilkesi benimsenmiştir. Hal böyle iken, mahkemece sözleşmenin 6.maddesine müdahale suretiyle tacir olan borçlu hakkındaki cezai şart hükmünde indirim yapılması yasaya aykırı olduğundan karar bu nedenle de bozulmalıdır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275. maddesince, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda mahkemenin bilirkişi oy ve görüşüne başvurması zorunludur. Çünkü, bu gibi sorunlar hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle giderilemez. Eldeki davada da bilirkişi oy ve görüşüne başvurulmuş, ancak bilirkişiler davacının kira bedeline ilişkin sözleşmenin 4. maddesine uyarlama istemekte haklı olduğunu belirtmekle beraber, bunun oranının ne olacağını saptamamış, konu özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği halde, bu oran mahkemece hiçbir gerekçe gösterilmeksizin hüküm yerinde (% 3) olarak kabul edilmiştir. Kabule göre karar bu nedenle de bozulmalıdır.
Davalının, hüküm altına alınan demirbaş ve iyileştirme harcamalarına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasındaki 29.12.1991 günlü sözleşmenin Sözleşmenin Konusu başlıklı 3. maddesinde KOMAŞ tarafından Türkiye Diyanet Vakfından kiralanmış bulunan ekli projede bulunan alanın (oto bakım ünitesi ve deposu, oto satış galerisi, otopark çıkış kapısının yanında kalan odalar hariç) ve bilahare ekli liste ile tespit olunacak makine, tesisat ve demirbaşların, sözleşmenin 4.maddesinde belirlenen işletme bedeli ve aylık kira bedelleri karşılığında yüklenilmesinden ibarettir hükmü yer almıştır. Görülüyor ki, taraflar, bu hükümle, davacıya kiralananın kapsamını belirlenmiş ve kira sözleşmesinin yapıldığı tarihte bu kapsamda kalan alan ve demirbaşların da işletme bedeli ve aylık kira karşılığında davacıya kiralandığını kabul etmiştir. Sözleşmenin anılan hükmü hiçbir yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğundan, bu hükmü bilirkişilerce ifade edildiği gibi sözleşme tarihinden sonra kiralanandaki tüm demirbaşları da davalı kiralayanın sağlayacağı şeklinde anlamak mümkün değildir.
Kaldı ki, bu sözleşmeden sonra düzenlenen 19.4.1993 günlü sözleşmenin Mağaza Alanında Tadilat Yapılması başlıklı 13. maddesinde taraflarca işyerinde KOMAŞ tarafından imalatı tamamlanmış veya tamamlanmamış olmasına rağmen firma tarafından bu güne kadar uygun görülmeyerek değiştirilen ve bundan sonra da işyeri alanının herhangi bir yerinde veya yerleşim projesinde KOMAŞ'ın yazılı onayı ile yapılacak değişikliklerin mülkiyeti KOMAŞ'a ait olacaktır. Firma tekstil bölümünün havalandırmasını sağlayan klima cihazı ve Dr. Mediha Eldem Sokaktan mal alımı yapılan eski soğuk hava depolarının motorları hariç yapılan ve yapılacak olan daha öncesi bulunan sabit nitelikteki bu yatırımlar için mülkiyet iddiasında bulunamayacak ve KOMAŞ'tan bir bedel talep edemiyecektir hükmüne yer verildiğinden davacı, davalı kiralayanın yazılı onayını alarak yaptıkları dışındaki değişikliklerden ve demirbaş harcamalarından bir talepte bulunamaz. Taraflar arasındaki 24.12.1994 tarihli sözleşme ile davalı KOMAŞ'ın davacı tarafından yaptırıldığı anlaşılan bazı demirbaş ve sabit kıymetlere bedel ödemiş olması da davacıya o tarihten sonra yapacağı demirbaş harcamaları ve sabit kıymet bedellerini talep hakkı vermez. Esasen, dosyada yer alan çeşitli yazışmalar ve taraf şirketlerin karar defterler incelenmesinden davalı kiralayanın, 24.12.1994 günlü sözleşme ile davacıya demirbaş ve sabit kıymet ödemesini, içine düştüğü ekonomik zorluğa katkı
Diğer taraftan; yanlar arasındaki 29.12.1991 tarihli asıl ve ek sözleşmelerde, davacı kiracının ciro artırıcı iyileştirme harcamalarını davalıdan isteyebileceğine ilişkin bir hüküm de yoktur. Ne var ki davacı, davalıdan sürekli olarak bu yolda istekte bulunmuş, davalı, şirket yönetim kuruluda bu talepleri değerlendirerek yapılan harcamaları kısmen yarı oranında, kısmen de bütünüyle karşılamayı kabul etmiş, bu şekilde davacıya güven vererek bazı yatırımlar yapmasını sağlamıştır. Yanların ciro artırıcı yatırımlarda ortak çıkarları da olduğundan sözleşmelerde açık hüküm bulunmasa da davacı yaratılan güven nedeniyle yaptığı bu harcamalar bedelini davalıdan isteyebilir.
Bunlar; 19.4.1993 günlü sözleşmede davalının onayı alınmak kaydıyla yapılan demirbaş ve sabit kıymet yatırım harcamaları ile sözleşmelerde bir hüküm yok ise de davacıya güven verilerek yapılması sağlanan ve davalının kısmen yarı oranında, kısmen tümüyle bedellerini ödemeyi vaad ettiği ciro artırıcı yatırım harcama kalemlerinden ibarettir.
Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; uzman kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarını inceletmek, bu kayıtlardaki davalının yapılmasını onayladığı demirbaş harcamalarını belirlemek, bu harcamaların kadri maruf olup olmadığını aksi durumda değerini lüzumunda keşif yoluyla saptamak bilirkişilerden Yargıtay denetimine elverişli yeterli ve ayrıntılı rapor almak, aynı yöntemle davacının yaptığı ciro artırıcı iş ve işlemleri 13.6.2001 tarihli ihtarname ekindeki listeye uygun şekilde belirlemek, bunlardan davalının bedelini kısmen ya da tamamen ödemeyi kabul ettiklerini ayırmak ve bedellerini hesaplatmak, aynı biçimde bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak ve sonuçta sadece bu bölümlere ilişkin davacı istemlerini kabul etmek olmalıdır. Bilirkişilerin yetersiz raporu ile ve hukuki olan konularda da gerektirmediği halde bilirkişilere bağlı kalınarak, taleplerin yazılı biçimde hükme bağlanması yasaya ve yanlar arasındaki sözleşmelere uygun düşmemiştir.
Borçlar Kanununun 101. maddesi uyarınca; muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Borçluya keşide olunacak ihtarnamede alacak tutarı gösterilip istenmelidir. Bu konuda davacı davalıya 13.6.2001 tarihli ihtarnameyi göndermiş ve alacaklı olduğunu iddia ettiği 1.857.930 Amerikan Dolarının 10 gün içinde ödenmesini istemiştir. Anılan ihtarın davalıya tebliğ tarihi belli değildir. Şu hale göre davalı keşide edilen 13.6.2001 tarihli ihtarın kendisine tebliğinden 10 gün sonrasında temerrüde düşeceğinden, davacı hak edeceği bir alacağı ortaya çıkarsa, bu tarihten davanın açıldığı 18.7.2001 tarihine kadar geçecek süre için işlemiş faiz istenebilir. Mahkemece bu olgu gözden kaçırılarak alacak kalemlerine sarf tarihlerinden geçerli faiz yürütülmesi doğru olmadığı gibi, davanın 18.7.2001 tarihinde açıldığı gözden kaçırılarak ve her davanın açıldığı tarihteki koşullar dairesinde değerlendirileceği kuralı bir yana bırakılarak alacak- borç ilişkisinin dava tarihinden sonraki bir tarih olan 31.12.2001 tarih itibariyle değerlendirilmesi de yanlıştır.
Bunun dışında, davacı yararına takdir edilen nisbi orandaki vekalet ücretine ayrıca KDV. yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın tüm bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının yatırana geri verilmesine, 400 YTL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12.07.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy