(743 S. K. m. 581, 618, 629, 630, 894, 895, 896) (YİBK. 13.03.1981 T. 1979/8-80 E. 1981/143 K.) (1. HD. 17.01.1974 T. 1974/68 E. 1974/144 K.)
İçtihadi Birleştirmenin Konusu: Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyette,ortaklardan birinin yada bir kaçının kendi adına Medeni Kanunun 618.maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı elatmanın önlenmesi davalarında ,davanın yürütebilmesi için diğer ortakların muvafakatının alınması yada Medeni Kanunun 581.maddesi uyarınca bir mümessil yayin ettirilmesi gerekir.
Dava: Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Sadrettin Aykonu, Şarkikaraağaç Hakimi Adnan Kocatürk ve Avukat Ömer Rakıcı; (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.3.1981 gün 8/80 esas, 143 karar ve 1. Hukuk Dairesi'nin 17.1.1974 gün ve 68-144 sayılı kararları ile Yargıtay 7. Hukuk Dairesi4nin 25.3.1981 gün ve 2559-3586 sayılı kararları arasında çelişki bulunduğunda söz ederek) içtihatların birleştirilmesini istemeleri üzerine konu incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 1. Hukuk Dairesi; (elatmanın önlenmesi davasının mirasçıların tümü ya da miras şirketine atanan temsilci tarafından açılabileceği, ancak bir mirasçı davayı açmışsa diğerlerinin muvafakatının sağlanması ya da miras şirketine temsilci atanması için davacıya imkan verilmesi gerektiği) görüşündedir.
Buna karşılık Yargıtay 7. Hukuk Dairesi; (iştirak halindeki ortaklardan birinin, 3. kişilerin taşınmaza elatmaları halinde hakkaetkin olmayan ve koruyucu niteliği bulunan bu tür davayı açmasının ve tek başına yürütmesinin mümkün olduğu ve terekede hak sahibi olmanın davacıya bu yetkiyi verdiği, bu itibarla terekenin temsil edilmesine olayda gerek bulunmadığı) görüşündedir. Böylece, Hukuk Genel Kurulu ve 1. Hukuk Dairesi kararları ile 7. Hukuk Dairesi kararı arasında bir çelişki olduğu ortaya çıkmış ve olayda içtihat uyuşmazlığı bulunduğu 14.6.1982 günlü toplantıda 2/3'yi aşan çoğunlukla kararlaştırıldıktan sonra işin esasına geçilmiştir.
İştirak halinde mülkiyet, diğer bir deyimle elbirliği mülkiyetin esası MK.nun 629-631. maddelerinde düzenlenmiştir.
MK.nun 629. maddesi iştirak halinde mülkiyeti, (kanun mucibince veya bir mukavele ile iştirak teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa herbirinin hakkı o şeyin tamamına sari olur) biçiminde açıklanmıştır. Demek ki, eşya üzerinde ortakların doğrudan doğruya hakları olmayıp eşyanın mülkiyeti ortakların tümüne aittir. İştirak halinde mülkiyeti meydana getiren kişilerin hepsi bir arada hak sahibidirler. Bu mülkiyette malikler paydaş değil ortaktırlar. Zira, mülkiyet payları ayrılmış değildir. Tüzel kişiliğe sahip olmayan bu ortaklıkta, hakkın süjesi ortaklık olmayıp bir bütün halinde elbirliğiyle hareket etmek zorunda olan ortaklardır. Hakkın kullanılması, şey üzerinde tasarruf yetkisi ortakların tamamına aittir.
İştirak halinde mülkiyet, ya kanundan ya da kanunda sayılmış olan sözleşmelerden doğar. Kaynağını doğrudan doğruya kanunda bulan ve kanundan ötürü iştirak halinde mülkiyete varlık veren tek yol miras ortaklığıdır. Bu da MK.nun 581. maddesinde düzenlenmiştir.
İştirak halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu durumda iştirak halindeki mülkiyete konu olan hak ve malları kullanmak, yönetmek, başkasına devretmek ve bunlardan yararlanmak ve üzerlerinde hak kurmak ve bunlar için dava açmak gibi hukuki tasarruflarda bulunmak yetkisini ya yasa ya da ortaklar arasındaki sözleşme belirler. Kanunda veya anlaşmada ortaklık adına hareket etmek gücünün kime ait olacağı tespit edilmemiş ise, saydığımız tasarruflar yönünden ortakların oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinde açıklanmıştır. Buraya kadar olan hususlarda gerek uygulamada ve gerekse doktrinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İştirak halinde mülkiyete konu olan hak ve eşyanın korunması için gereken önlemlerin alınmasında ve bütün ortakların yararı söz konusu olduğu durumlarda, bir ortağın tek başına MK.nun 618. maddesine dayanarak açtığı davayı yine tek başına sürdürebilmesinin mümkün olup olmadığı doktrinden ve yargısal uygulamalarda görüş aykırılığına neden olmaktadır ve bu husus içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturmaktadır.
A - Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 25.3.1981 gün ve 2559-3586 sayılı kararının ve buna katılan Kurul Üyelerinin dayandıkları esaslar şu şekilde özetlenebilir:
İştirak halinde mülkiyette ortakladan biri 3. kişilerin taşınmaza elatmaları halinde MK.nun 618. maddesine dayanarak haka etkin olmayan ve koruyucu niteliği bulunan men'i müdahale davasını açmaları mümkündür. Tereke hak sahibi olmak davacıya bu yetkiyi verir. Bu itibarla terekenin temsil edilmesine olayda gerek yoktur. İştirakin burada temsili değil hak sahibinin üçnücü kişiye karşı hakkının korunması söz konusudur. Bunun asine bir düşünüş MK.nun 630/2. maddesinde öngörülen ve ortakların yararına olan hükmün kanuna konuluş maksadına aykırı düşmektedir.
B - Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı, bunun doğrultusunda karar vermiş olan Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin kararları ve bu görüşü benimseyen Kurul Üyeleri Çoğunluğunun dayandığı esaslar da şöyledir:
Medeni Kanunumuzda yer alan (iştirak halinde mülkiyet) bir sistemdir. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna uyulması zorunludur. İştirak halinde mülkiyetin gereği olarak miras yoluyla gelen terekeye dahil bir taşınmaza üçüncü kişi tarafından elatılması halinde MK.nun 618. maddesine dayanılarak ortaklardan biri ya da birkaçı tarafından dava açılamaz. Davanın birlikte ya da MK.nun 581. maddesine göre atanacak bir temsilci tarafından açılması gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Madde hiç bir yoruma yer bırakmayacak biçimde açık olup ortakların oybirliği ile karar verebileceklerini öngörmektedir. Ancak bu katı görüş yargısal kararlarla kısmen yumuşatılmış ve dava açma ve davayı sürdürme olarak iki aşamada mütalaa edilmiştir. Şöyleki: İştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatan üçüncü kişiye karşı bir ortak tek başına dava açabilir. Yalnız açtığı bu davayı sürdürebilmesi ya diğer ortakların muvafakatını alması ya da terekeye bir mümessil tayin ettirmesi ile mümkün olacaktır ve bu biçimdeki uygulama (iştirak hainde mülkiyet) sistemi sınırlarını aşmamaktadır.
MK.nun 618. maddesi malik olan kimseye dava açma hakını tanımıştır. İştirak halinde mülkiyet biçiminde tasarruf edilen bir taşınmaz üzerinde bir ortağın mülkiyet hakkından söz edilemez. Zira, her ortak taşınmaz malın her zerresini kapsayan ortaklık esası içinde hak sahibidir. Tek bir ortak adına tescili mümkün olmayan bir hak vardır. Diğer bir deyimle, iştirak halinde mükiyette paylaştırmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde aynı bir hakkı bulunmamaktadır. Ortakların hepsi birlite maliktirler. Bu itibarla iştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza üçüncü bir kişi tarafından elatılması halinde bir ortağın MK.nun 618. maddesine dayanarak dava açması mümkün ise de bunu sürdürebilmesi, diğer ortakların muvafakatını almak veya terekeye bir mümessil atanmasını sağlaması ile mümkün olacaktır.
Öte yandan, ortada bir hakkın kaybı da söz konusu değildir. Zira, mirastan doğan ve iştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatılması halinde zilyet olan ortaklardan her birinin zilyetliğin korunmasına ilişkin MK.nun 894, 895 ve 896. maddelerinden yararlanmaları mümkündür.
Bu açıklamalar karşısında, iştirak halinde mülkiyet konusu olan bir taşınmaza elatılması halinde ortaklardan birinin dava açması ve bunu sürdürmesini kabul eden görüş MK.nun 630. maddesi 2. fıkrasının yoruma elverişli olmayan hükmüne aykırı düşer.
Yukarıda belirtilen bu iki görüş enine boyuna tartışıldıktan sonra (B) bendinde gösterilen esaslar Genel Kurul tarafından benimsenmiş ve içtihatların bu doğrultuda birleştirilmesi uygun bulunmuştur.
Sonuç: Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyet ortaklarından biri ya da birkaçının kendi adına MK.nun 618. maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı elatmanın önlenmesi davalarında, davanın yürütülebilmesi için diğer ortakların muvafakatının alınması ya da MK.nun 581. maddesi hükmü uyarınca bir mümessil tayini gerektiğine ilk toplantıda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 11.10.1982 günlü toplantıda oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İştirak halindeki mülkiyette ortaklardan birisinin, ortak mülkiyet konusu taşınmaza üçüncü kişilerce elatılması durumunda bunun önlenmesi için tek başına açacağı davada, öteki ortakların da muvafakatinin alınması gerekeceğine ilişkin içtihat birleştirme kararını yasaya uygun bulmayışımın nedenlerini aşağıda özetliyorum:
Medeni Kanunun 630. maddesinin ikinci fıkrasında, ... malik oldukları şey üzerinde tasarruf selahiyetinden söz edilmektedir. Anlaşmazlık konusu, bence, buradaki "tasarruf" sözcüğünde toplanmaktadır.Öteki ortakların da davaya muvafakatlarının aranması gerekeceğini kabul eden ve kararın bu yolda çıkmasını sağlayan sayın üyeler, bir ortağın tek başına önleme davası açması halini, tasarruf teriminin kapsamı içinde görmüşler ve bunun tartışma götürmez bir kesinlik taşıdığını söylemişlerdir. Öte yandan, azınlıkta kalan karşı görüş sahibi arkadaşlarımızdan bazıları da, "Davanın genel anlamda bir tasarruf olduğunda kuşku yoktur" demek suretiyle bu terimin anlamını genişletmişlerdir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 13.3.1981 günlü kararı altındaki N. Ozanalp, M. Çemberci ve E. Yurdakoş imzalı karşıoy yazısı).
Bu sözleriyle sayın meslektaşlarımız, tasarrufun yalnız özel anlamda "dava"yı kapsamadığını kabul etmiş oluyorlar. Oysa, bizce dava, tasarrufun genel anlamı içinde dahi düşünülemez. Dava, tasarruf"un kapsamı dışında kalan bir işlemdir. Bu bakımdan, anılan maddede yazılı ve ortakların, birlikte malik oldukları yer üzerinde tasarruf yetkilerini kullanmalarında oybirliği aranması gereken karara ilişkin kural, dava açma işlemini kapamaz. Çünkü tasarruf sözcüğünü, her türlü işlemi kapsayacak biçimde yorumlamak, genel dil bilgisine uymayacağı gibi, hukuk teriminolojisine de aykırı düşer. Bu savımızı kanıtlamak için Arapça kökenli tasarruf sözcüğünün asıl anlamına ve terim anlamına kısaca değinmemiz zorunlu bulunmaktadır.
Tasarruf'un kökü "sarf"tır. Sarf ise, Ahter-i Kebir adlı sözlükte döndürmek, tağyir etmek diye tanımlanmıştır. Bu kökten türeyen tasarruf ise, bir hak veya mal üzerinde değişiklik ve yenilik getiren bir işlemi veya eylemi anlatır.
Türk Hukuk Lugati'nde (Türk Hukuk Kurum Yayını 1944), Medeni Hukuktaki tasarruf şöyle açıklanmaktadır: "Mameleke dahil bir hakkın doğrudan doğruya devrini, ilzamını, muhteviyatı itibariyle değişmesini veya ortadan kalkınmasını husule getiren bir veya birçok taraflı hukuki muameledir."
Arapça olan bu terimin İslam Hukukundaki anlamı da bir mal veya hakkı, kavli veya fiili bir surette kullanmak, diye açıklanmaktadır. Satmak, kiralamak, ariyet, emanet vermek bir akdi feshetmek gibi tasarruflar kavli (sözlü); intifa, istihlak, yapmak, yıkmak gibi tasarruflar fiili (eylemli) tasarruflardır.Çeviri yoluyla Türk toplumuna mal edilen bugünkü Medeni Kanunumuzda geçen tasarruf terimini açıklarken, batı dillerindeki karşılıklarını anımsatmak amacıyla şu üç örneği verebiliriz : Tasarruf'un Almancadaki karşılığı olan "vergügung" emir, buyruk anlamını taşıyor. Fransızca'daki "disposition", yerleştirmek, elinde bulundurmak demektir. Aynı sözcük İngilizce'de tanzim etme, düzenleme anlamına geliyor. Görülüyor ki üçünde de, buyruk, elinde bulundurmak, düzenlemek gibi, egemenlik kavramına dayanan bir özellik bulunmaktadır. Bunlar, bir hakkın veya malın sahipliğini, üzerindeki egemenlik durumunu anlatır. Bu yöndedir ki ünlü hukukçumuz Prof. Velidedeoğlu, "Türk Yurttaşlar Yasası" adıyla Türkçeleştirdiği Medeni Kanun metninde, (Türk Dil Kurumu Yayını, 1970), ege (efendi, sahip, hakim) kökünden gelen "egenim" sözcüğünü, tasarruf yerine kullanmıştır.
Medeni Kanunun bazı maddelerinde tasarruf, eylem ve işlem sözcükleri ile de karşılanabiliyor. Bunun dışındaki pek çok maddede ise doğrudan doğruya egenim anlamı taşımaktadır. Bu durumda, taşınmazlar üzerindeki "tasarruf" teriminden, almak, satmak, rehnetmek, kiralamak, üzerinde bir şey yapmak veya yıkmak, sürmek, ekmek, dikmek, sökmek, ürün toplamak gibi eylemleri ve işlemleri anlamak gerekir. Bu tür eylem ve işlemler, mal üzerindeki egemenliğin belirtileridir.
Olayımızda, yani ortaklardan birisinin dava açıp tek başına yürütmesinde, mal üzerinde herhangi bir yenilik ve değişiklik getiren böyle bir durum yoktur. Aksine, başka bir kişinin ortak mal üzerinde eylemli bir tasarrufa kalkışması vardır. Bundan zarar gördüğünü ileri süren ortak ise, elatmanın önlenmesi davası açmakla bu eylemli tasarrufa karşı, ona "dur" demiştir. Yani elatmadan önceki durumun bozulmamasını, eski halin sürdürülmesini istemiştir. Dava açmakla taşınmaz üzerinde bir değişiklik yapılmış ya da bir yenilik getirilmiş değildir. Ortağın davranışı aktif değil, pasif bir irade açıklamasından ibarettir.
Yasada, şu ya da bu yönde bir değişiklik yapılıncaya kadar "tasarruf" teriminin anlamını bu doğrultuda belirlemek suretiyle ortaklardan birisinin tek başına elatmanın önlenmesi davası açmasının ve öteki ortaklardan icazet almaksızın sonuna kadar davayı sürdürmesinin olanak içinde bulunduğu yolundaki kabulde, yasa metnini zorlamak veya yasama organının görev ve yetki sınırına girmek gibi bir nitelik düşünülemez. Keza, Medeni Kanunun dizgesinin (sisteminin) bozulması olasılığı da yoktur. Aksine, bilimsel açıklamalara dayalı, akla ve toplum gereksinimlerine uygun bir yorum ile yargı organının yasadaki bir boşluğu doldurması söz konusu olacaktır.
Sonuç: Dava, bir istek, bir dilek, bir başvurudan ibarettir. Dava açan kişi, başkasının ortaya çıkardığı bir değişik durumu yargıç önüne getiriyor. Ama, onu çözmek, bir sonuca bağlamak gücünden yoksundur. Bu durumda dava açmak, tüzel bir işlemdir, asla bir tasarruf değildir. Bu konuda bir tasarruf, ancak mahkemenin kesin hükmünden sonra yapılacak uygulama sırasında söz konusu olabilir. Bu nedenlerle, "tasarruf" terimine geniş anlam verilerek oluşturulan içtihat birleştirme kararına katılamadım.
Full & Egal Universal Law Academy