(2709 S. K. m. 125, 129) (657 S. K. m. 13) (Any. Mah. 25.03.1975 T. 1975/42 E. 1975/62 K.) (HGK 15.11.2000 T. 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.) (HGK 26.09.2001 T. 2001/4-595 E. 2001/643 K.) (HGK 29.03.2006 T. 2006/4-86 E. 2006/111 K.) (Uy. Mah. 05.06.2006 T. 2006/26 E. 2006/75 K.)
Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Rize Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.10.2005 tarih ve 2004/798-2005/1088 s. kararın tetkiki davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2.2.2007 tarih ve 2006/1168-2007/887 s. ilamı ile;
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla kanuna uygun gerektirici sebeplere göre davacının davalı Sağlık Bakanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilerek hükmün bu bölümünün onanmasına karar vermek gerekir.
2- Davacının sair davalı E. Yalçın'a yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava yargı yolu bakımından ve husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.
Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede davalı E. Yalçın tarafından ameliyat yapıldığını, adı geçen davalı doktorun şahsi kusuru sebebiyle felç olduğunu ve bu durumun Yüksek Sağlık Şurası'nın 11059 s. kararı ile sabit olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat istemiştir.
Dava dilekçesinden davacının adı geçen davalı doktorun kişisel kusuruna dayandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince, kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurdan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle adı geçen davalı hakkındaki dava husumetten reddedilmiş ise de, davacı taraf davalının görevinden ayrılabilen kişisel kusuruna dayalı olarak istemde bulunmuştur. Bu sebeple mahkemece işin esasına girilerek, davalının kişisel kusuru olup olmadığı belirlenerek, kişisel kusur varsa Anayasa'nın 129/5. maddesinin korumasından yararlanılamayacağı düşünülerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, davalı E. Yalçın yönünden davanın husumetten reddi usul ve kanuna aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici sebeplere ve özellikle, Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ait davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 tarih ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 tarih ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 tarih ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 tarih ve 2006/4-526 E. 2006/562 K.; 17.10.2007 tarih ve 2007/4-640 E. 2007/725 K. s. ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 31.10.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık; memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı (idareye karşı dava açılmadan) haklarında doğrudan dava açılıp açılamayacağına ilişkindir.
Dairemizce temyiz incelemesi yapılan bu tür davalar genellikle hastaların doktorlara yönelik yanlış veya hatalı tedavi iddialarından kaynaklanmakta olup somut olayda uyuşmazlık hatalı tedavi sebebiyle davalı doktor hakkında adli yargıda doğrudan doğruya tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.
Konu ile ilgili mevzuata bir göz atmak gerekirse;
Anayasanın 125/son maddesinde İdarenin eylem ve işlemlerinden doğan zarar ödemekle yükümlü oluğu, 129/5 maddesinde ise Memurlar ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasanın gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği hükmü yer almaktadır.
657 s. Devlet Memurları Yasası'nın Kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı 13. maddesinde ise; Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemelerin amacı, kamu görevlisinin görevini yaparken baskı altında kalmaması yanında, zarar gören kişinin, ekonomik bakımdan gücü sınırlı olan kamu görevlisine değil, ödeme gücü yüksek olan kamu kurum ve kuruluşuna yönelme hakkı verilmesidir.
Anayasa ve kanun hükümlerine göre kamu görevlileri hakkında olağan olan, asıl olan doğrudan idare aleyhine, idari yargıda dava açılmasıdır.
Dairemizin uygulaması da bu yönde iken son yıllarda; gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı bir yorumla, hizmetten ayrılabilir kişisel kusur biçiminde bir kavram benimsenerek ve açılan tüm davalarda davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı farzedilerek kamu görevlileri aleyhine doğrudan adli yargıda dava açılması olağan hale getirilmiştir. Bu sebeple benzer olaylarda Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama kanunu olan 657 s. Kanunun 13. maddesi hükmü uygulanmamaktadır.
Bu tür davaların kanuni dayanağı olan Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ne diyor, bu hükümler gerçekten yoruma muhtaç mıdır?
Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 tarihli, 1975/42 E. 1975/62 K. günlü bir kararında kamu personelinin ancak bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanması, görev ve yetki alanının sınırlarını aşması yada yönetimin işlev alanı dışına çıkması hallerinde sorumlu tutulabileceği belirtilmektedir.
Anayasanın 129/5 maddesinin uygulama kanunu olan 657 S. Devlet Memurları Yasasının 13. maddesinin Meclis gerekçesi ise aynen şu şekildedir;
Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir... maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;
Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.
İkinci teminat; memur, daha doğrusu Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri biçiminde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin; benzer bir olay sebebiyle verilen 5.6.2006 tarihli, 2006/26 Esas, 2006/75 s. kararının gerekçesinde de Anayasanın 129/5 maddesi uygulaması ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmektedir;
Bu düzenleme ile, memurlar ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı yada haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya sair kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.
Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan, hizmet kusuru esasına dayanılarak idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili kanun kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir.
Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığı... belirtilmelidir...
Hasta, tedavi olmak üzere doktora başvurmakla, bir vekalet ilişkisi kurulmuş olacağından normal şartlarda doktor ile hasta arasındaki uyuşmazlıklarda vekalet sözleşmesi hükümleri geçerlidir. Kamuya ilişkin sağlık kuruluşlarındaki doktor ve sair sağlık personeli kamu görevlisi olduğundan, hastaya zarar verilmesi halinde ise hizmet kusuru söz konusu olur. Kamu görevlisinin ancak zarar verme kastıyla kin, garez, husumet, kıskançlık, intikam vb. duyguların etkisiyle yaptığı işlem ve eylemlerinde kişisel kusuru olabilir.
Ayrıca idare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında emredici kanun kurallarına ve hukuka açıkça karşı durması, anayasa ve kanun kuralları ile emredici ve bağlayıcı temel hukuk ilkelerine aykırı davranması da kişisel kusurunu oluşturur.
Öğretide kişisel kusurun tanımı şu biçimde yapılmaktadır; kamu görevlisinin görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu sebeple idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsına isnat edilen ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı olarak tanımlanmaktadır. (R.Sarıca-İdari Kaza, İst. 1941 s.389, H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ank. 1961-S.142)
Dairemiz çoğunluğunun; tüm kamu görevlilerinin hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru olabileceği ve tüm davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı, şeklindeki kabulü sonucu Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama kanunu olan 657 s. Kanunun 13. maddesinin tamamen uygulama dışı bırakıldığı görülmektedir.
Yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlükte olduklarına göre mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Uygulamama gerekçesi olarak yasa koyucunun bu Anayasa ve kanun hükümlerini hasbelkader vaaz ettiğini söyleyebilir miyiz? Veyahut da; doktorların veya genel olarak kamu görevlilerinin adli yargıda yargılanmalarının daha teminatlı veya idari yargıda yargılanmalarının sakıncalı olacağını ileri sürebilir miyiz?
O halde, Anayasanın 129/5 maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?
Yukarıda özetlemiş olduğum 657 s. Yasanın meclis gerekçesine göre olağan olan kamu görevlileri aleyhine değil doğrudan idare aleyhine dava açılmasıdır. Kamu görevlisi aleyhine açılan davaların husumet yönünden reddi gerekir.
Açıklanan kanun hükümleri karşısında kamu görevlisinin az veya çok kusurlu olup olmamasının, ceza mahkemesinde yargılanması hatta mahkum olmasının dahi öneminin olmaması gerekir. Hizmet kusuru sebebiyle kusuru ağır olsa dahi kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılamaz. Kamu görevlisinin ancak açık ve kolayca hizmetten ayrılabilen kişisel bir eylemi ile zarar vermesi hallerinde; örneğin bir doktorun görevi sırasında kişisel bir alacak verecek meselesi sebebiyle bir kişiyi yaralaması veya öldürmesi gibi durumlarda adli yargıda aleyhine dava açılabilmelidir.
Somut olayda veya benzer olaylarda; uzun yıllar büyük fedakarlıklara katlanarak tıpkı askeri bir disiplin ve hiyerarşi içinde Tıp eğitimi almış, yıllarca ihtisas yapmış, sırf insanları sağlığına kavuşturabilme gibi kutsal bir görevi ifa etmeye çalışan doktorların her olayda kişisel kusuru olduğu biçiminde bir ön yargı ile sorumlulukları yoluna gidilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Anayasal ve kanuni teminat altında bulunmalarına rağmen bu biçimde sürekli dava ve tazminat tehdidi altında kalan kamuda çalışan doktorlar veya sair kamu görevlileri verimli olarak çalışamayacak ve hizmetlerin aksaması kaçınılmaz olacaktır.
Sonuç olarak; Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 s. Kanunun 13. maddesinin açık, net ve emredici hükmü karşısında; kamu hizmeti sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde hizmetten kaynaklanan bir zarar verilmiş ise davanın mutlaka idareye karşı açılması,
Kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davaların husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Ancak kamu görevlisinin hizmeti ile ilgisi olmayan kişisel bir eylemi ile zarar verilmesi hallerinde kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davalar esastan incelenebilir.
Bu sebeple sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy