(6762 S. K. m. 116, 134) (7397 S. K. m. 2, 9, 27) (818 S. K. m. 99) (11. HD. 08.03.1977 T. 1977/866 E. 1977/1033 K.)
Dava: C... Sigorta Aracılık Ltd. Şti. ile A... Anonim TAŞ. arasındaki davadan dolayı Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 6.12.1995 gün ve 665- 834 sayılı hükmü bozan dairenin 20.06.1996 gün ve 2084- 4544 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; müvekkilinin davalı sigorta şirketinin (A) acentesi iken 15.5.1995 tarihi itibariyle acentalık sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiğini, fesih nedeniyle tüm dokümanları davalıya verdiklerini, ancak acentalık döneminde tanzim edilen ve prim tahsilatı devam eden 1391- 1392- 1417-1459 ve 1460 nolu inşaat all risk sigorta poliçelerinden doğmuş ve doğacak haklarını saklı tuttuklarını, bu poliçelere dayanarak müvekkilini inşaat hakedişlerine göre sigorta komisyon alacakları olduğunu ileri sürerek ilerdeki hakedişlerden doğacak hakları saklı kalmak kaydıyla 50.585.959 lira komisyon alacağının her zeyilnamenin düzenlendiği tarihten itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili savunmasında, sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini, fesihten sonra komisyon alacağı talep edilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, acentaya ödenecek sigorta komisyonunun tahsil edilen net prim üzerinden hesaplanması gerektiği, davacının istediği komisyon alacağının fesihten sonra düzenlenen zeyilnamelere dayandırıldığı, davacının düzenlenmesinde ve buna bağlı olarak prim tahsilinde hiçbir katkısı olmayan zeyilnameler nedeniyle komisyon talebinin yersiz olduğu, Yargıtay uygulamasının dahi bu yolda olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacı vekilinin temyizi üzerine dairemizin 20.04.1996 tarih 1996/2084- 4544 karar sayılı, kararı ile acentalık sözleşmesinin feshine dayanarak yapılan 25/2. maddesinde, davacı acentanın kusurunun söz konusu edilmediği, dolayısıyla sözleşmenin feshinde kusurunun söz konusu edilmediği, dolayısıyla sözleşmenin feshinde kusurlu bulunmayan acentanın, acentalık döneminde akdettiği uzun süreli inşaat all risk sigorta sözleşmelerinden prim komisyon alacağı üzerinde portföy tazminatına hak kazandığı, sözleşmenin sonradan zeyilname ile uzatılmasının yeni bir sözleşme değil, poliçenin günün koşullarına uyarlanmasına yönelik hukuki işlem olduğu, olaya kıyasen uygulanması mümkün bulunan TTK'nın 134/2. maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir portföy tazminatının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması ve hükmetmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma üzerine davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Davalı sigorta şirketi, davalı ile arasındaki acentelik sözleşmenin 25/2. maddesine, yani sadece 3 aylık feshi ihbar hakkını kullanarak bu sebebe göre fesih ettiğine bir başka deyişle aynı maddenin 4. fıkrasındaki acentanın kusurlu davranışı iddiası ile fesih haklarını kullanmadığına ve yargılama sırasında da davalı sigortaca, davacı acentenin kusuruna dayanılıp, bu hususta hiçbir delil ileri sürülmemesi karşısında karar düzeltme aşamasında fesih için kusur sebebine dayanılması usulen mümkün bulunmadığından davalı sigorta vekilinin bu yöne ilişen karar düzeltme itirazının reddi gerekmiştir.
Dairece, (resen inceleme) sebebine dayalı karar düzeltme itirazının tartışılıp değerlendirilmesinde, Daire bozma kararında acentanın portföy tazminatı adı altında tazminat talep edebileceği hakkındaki ilke değerlendirilmesine ilişkin görüş açısından, aykırı bir düşünce ileri sürülmüş değildir. Diğer bir ifadeyle, bu ilke açısında Daire'de görüş birliği mevcuttur.
Daire'de karar düzeltme aşamasında üzerinde görüş birliği sağlanamayan husus Daire bozma kararının sondan bir evvelki paragrafında yer alan BK'nın 99/2. maddesinin dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması gerektiği görüşüne yöneliktir. Borçlar Kanunu'nun konuya ilişkin genel hüküm niteliğindeki 98. maddesi hükmüne göre, ilke olarak sözleşme ilişkilerinde taraflar, her türlü kusurlu davranışlarından dolayı diğer tarafa karşı sorumlu olup, bunun doğal sonucu olarak da bundan kaynaklanan zararı da tazmin yükümlülüğü altına girerler. Yine aynı yasada sorumluluktan kurtulma şartını düzenleyen 99. maddede ise, hile veya ağır kusur halinde sorumluluktan başlangıçta kurtulma şartının geçersiz olduğu hükme bağlandıktan sonra, hafif kusur halinde sorumluluktan kurtulma şartı ancak, taraflar arasında hizmet ilişkisi olmaması veyahut sorumluluğun hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın yürütülmesinden doğmadığı takdirde geçerli sayılabileceği, aksi takdirde sayılan istisnai durumlarda hakimin bir sözleşmeye anılan madde hükmü uyarınca konulan sorumsuzluk şartını geçersiz sayabileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Anılan maddelerin birlikte değerlendirilmesinde T.Borçlar Kanunu'nda genel ilke olarak kusurdan dolayı sorumluluk ilkesinin kabul edildiği ancak, BK'nın 99. maddesinde sayılan istisnalar kapsamına girmediği takdirde sorumsuzluk anlaşması ile borçlunun hafif kusuru ile zarar vermesi halinde bu zarardan sorumlu olmayacağının kabulü gerekeceği sonucuna varılmaktadır.
Doktrinde de değinildiği üzere, anılan maddedeki istisnai durumların değerlendirilmesi sırasında sorumsuzluk anlaşmasının temelinde genellikle sosyo-ekonomik dengesizliğin yattığı bu yasal sınırlamaların bu gerçeğin ışığı altında değerlendirilmesi gerektiği, sorumluluk anlaşmasının uygulama ve geçerlik alanının sınırlayan görüş ve çözümler, diğer hukuki esaslara aykırı düşmedikçe hoşgörü ile karşılanması ve genellikle kabul edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Bkz. Tekinay Borçlar Hukuku, Cilt 2. 5. Bas. sh. 1173 vd.)
Konuya ilişkin bu genel açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde, taraflar arasındaki acentalık sözleşmesinin 25. maddesinin son fıkrasında sözleşmenin gerek acente ve gerek şirket tarafından feshi halinde acente portföy mülkiyeti ve diğer her ne nam altında olursa olsun bir tazminat talep edemez hükmüne yer verildiği görülmektedir. Bu hüküm, BK'nın 99. maddesinde düzenlenmiş olan asıl sözleşmeye bir hüküm halinde konulmuş sorumsuzluk şartından ibarettir. O halde, bu hükmün geçerliliği anılan yasa maddesi kapsamında tartışılıp değerlendirilmesi gerekir.
Olaya bu açıdan bakıldığında BK'nın 99/2. maddesindeki hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasından tevellüt eden hallerde sözleşmeye konulan sorumluluktan kurtulma şartının geçerli olup olmayacağı dava konusu olay bakımından tartışılmalıdır. Yasadaki sanatın icrası hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilme hali gerek uygulamada, gerekse doktrinde geniş bir biçimde yorumlanmaktadır.
Yani maddedeki imtiyaz hali sadece idare hukuku anlamında bir imtiyaz sözleşmesi olarak dar bir biçimde yorumlanmamaktadır.
Bu görüşlere göre, icrası resmi bir ruhsat veya izne bağlı olan meslek faaliyeti yürütenlerin yararına yapılan sorumsuzluk anlaşmaları da bu kapsamda kabul edilerek yargıcın takdiri ile batıl sayılması gerekir. Zira, bu durumdaki meslek sahibi, hükümetçe verilen bir imtiyaza sahip kişi kadar güçlü ve üstündür.
(Bkz. age. sh. 1182) Nitekim, Dairemiz uygulaması da bankalar açısından müstekar bir biçimde bu yoldadır. (Bkz.T.D. 20.12.1963 gün 1963/2626-4855 sayılı kararı ile Yargıtay 11.H.D.nin 08.03.1977 gün ve 1977/866-1033 sayılı kararı.)
Dava konusu olayda da sözleşmeye kendi yararına sorumsuzluk şartı koyan sigorta şirketi 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun (SMK) 539 s.k. K.H.K. ile değişik 2. maddesine göre, sigortacılık faaliyetine başlaması Bakanlığın iznine tabi tutulduğu gibi, aynı Yasanın 2. maddesinde de faaliyete geçebilmek için ayrıca ruhsata tabi tutulmuştur. Bu durumda kurulması ve faaliyete başlaması bankalar kadar hatta ayrıca ruhsata tabi olması bakımından ondan da sıkı bir şekilde idarenin oluruna tabi olan sigorta şirketleri de BK'nın 99/2. maddesinde sayılan imtiyazlı kuruluşlardan sayılması hukuken ana prensiplerinden olan evleviyet ilkesi gerekir. Sigorta acentaları ise SMK'nın 9. maddesinde düzenlenmiş olup, bunların bu faaliyete başlamaları idarenin herhangi bir izin veya ruhsatına tabi kılınmamıştır. İlgili yönetmeliklerde de bu konuda bir düzenleme mevcut değildir. Sigorta acentaları gerçek veya tüzel kişi olarak anılan yasada ön görülen koşullara sahip olması halinde sigorta şirketleri ile yapacakları acentalık sözleşmesinin kurulması ve tescil ile ilanıyla faaliyete geçebilirler. Ayrıca, sigorta acentaları TTK'nın 116 ve SMK'nın 9. maddeleri gereğince sözleşme yaptıkları sigorta şirketine karşı tabi bir sıfatı almadıkları halde, SMK'nın diğer bir kısım hükümlerinde sigorta şirketinin kısmı denetimine tabi tutulmuş, hatta anılan Yasanın 27. maddesinde prim tahsiline ilişkin mevzuata aykırılık halinde sigorta şirketince acentelik yetkilerinin tek taraflı olarak kaldırılabileceği de hükme bağlanmıştır.
Nitekim, taraflar arasındaki akdi ilişkiyi düzenleyen tip sözleşmede de acentanın şirketin emir ve talimatı doğrultusunda hareket etmesi gerektiğine ilişkin hükümler mevcuttur. Örneğin, sözleşmenin 8. maddesinde, acentenin şirketin vereceği emir ve talimata uymaya mecbur olduğu hükme bağlanmış, 20. maddede ise şirketin dilediği zaman acentenin işlem ve hesaplarını denetleyebileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
O halde, yukarıdaki gerek genel ilke açıklamaları, gerekse olaya özgü açıklamalar dikkate alındığında davalı sigorta şirketinin davacı acentesine karşı BK'nın 99/2. maddesinde öngörülen imtiyazlı bir kuruluş niteliğinde olduğunun ve sözleşmenin kuruluş aşamasında taraflar arasında acente aleyhine sosyo-ekonomik bir dengesizliğin mevcudiyetine dayalı bozma ilamında yer alan kabulde yasaya aykırı bir cihet görülmediğinden, davalı sigorta vekilinin isabetli bulunmayan tüm karar düzeltme itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenler ile davalı sigortacı vekilinin yerinde görülmeyen karar düzeltme itirazlarının REDDİNE, alınmadığı anlaşılan 503.500 lira karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK'nın 442/3 madde hükmü uyarınca takdiren 250.000 lira para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 25.12.1996 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Davacı C... Sigorta Aracılık hizmetleri Ltd. Şti. ile davalı A... Anonim Türk Sigorta şirketi arasında noterlikten onaylı 3.4.1991 tarihli (A) Acentalık sözleşmesi yapılmış ve bu Acentalık sözleşmesi davalı sigorta şirketinin Ankara 21. Noterliğinden keşide edilen 14.2.1995 gün 07752 sayılı ihbarname ile acentelik sözleşmesinin 25. maddesi hükmüne göre üç aylık müddetin sonu itibariyle feshedilmiştir. Fesih ihtarnamesi 15.2.1995 tarihinde Acente'ye tebliğ edilmekle üç aylık müddetin hitamında 15.5.1995 tarihinde Acentelik münasebeti taraflar arasında sona ermiştir.
Buradaki uyuşmazlığın Acentelik ilişkisinin sona ermesinde sonra da dava dışı sigortalı ile sigortacı arasında devam eden sigorta akdi ilişkisinden dolayı sigorta şirketinin tahsil ettiği primler nedeniyle acentanın komisyona müstahak olup olmadığı üstünde toplandığı anlaşılmaktadır.
Doğru bir sonuca varılabilmesi için yanlar arasındaki hukuki ilişkiyi oluşturan Acentalık Sözleşmesinin irdelenmesi gerekir. Sözleşmenin 7 md.sinde; Acente'nin kendi bölgesi içinde ve dışında doğrudan doğruya veya herhangi bir aracı vasıtası ile veya sair herhangi bir surette başka bir sigorta şirketinin acenteliğini veya vekilliğini yapamaz. Başka bir sigorta şirketine dolaylı veya dolaysız sigorta işleri temin edemez. Başka sigorta şirketlerine iş temin eden ortaklıklara dahil olamaz. Acente, halen mevcut ve ilerde vücut bulacak bütün sigorta işlerini şirkete vermeğe mecburdur hükmünü koymuş aynı sözleşmenin 8. maddesinde ise Acente'nin şirketçe verilecek emir ve talimatlara uymağa mecbur olduğu belirtilmiş, 10 uncu maddesinde Acente'nin temin ettiği sigortaların devamını sağlamak sigorta şirketinin portföyünü geliştirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Sözleşmenin 16. maddesinde Acente'ye şirket adına sözleşme yapması halinde Acente komisyonu verileceği ve bu maddenin 2. fıkrasında açıkça komisyon net prim üzerinden ödenir. Her türkü pirim iadelerinde komisyon istirdadı yapılır kuralı konmuştur.
Davamız bakımından önem arzeden sözleşmenin 25. maddesinde (işbu acentelik sözleşmesinin 2 Nisan 1991 tarihinden itibaren gayri muayyen bir müddetle yapıldığı, taraflardan her birinin 3 ay evvel noter aracılığı ile veya taahhüdün bir mektup ile feshi ihbar etmek kaydıyla sözleşmeyi her zaman feshedebileceği, ancak acentenin sözleşme hükümlerine, kanun ve nizamlara ve şirketçe verilecek talimata uymazsa ve diğer herhangi bir haklı sebep varsa sigorta şirketinin sözleşmeyi 3 aylık ihbar müddeti aranmaksızın derhal feshedebileceği benimsenmiş maddenin son fıkrasında aynen sözleşmenin gerek Acente ve gerek şirket tarafından feshi halinde Acente portföy mülkiyeti ve diğer her ne nam altında olursa olsun bir tazminat talep edemez denilmiştir.
Bu davada davacının, Acentelik sözleşmesinin feshinden önce akd ettiği 1391- 1392- 1417-1459 ve 1460 numaralı ileriye etkili All Risk İnşaat Sigorta poliçesinden kaynaklanan sigorta şirketince tahsil edilecek primlerden komisyon alacağını istediği anlaşılmaktadır.
TTK 116. maddesinde ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye Acente demir Aynı yasanın 117/2 fıkrasında sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık eden Acentaların bu hükümlere tabi olacağı ifade edilmiştir. 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununu 16.6.1994 gün 539/madde 8 sayılı K.H.K. ile değişik 9 maddesi ile Sigorta ve Reasürans Aracılara Hakkındaki Yönetmeliğin 5. maddesinde Acentaların Her ne ad altında olursa olsun sigorta şirketine tabi bir sıfatı olmaksızın bir sözleşmeye dayanarak, belli bir yer veya bölge içinde daimi bir surette Türkiye'deki sigorta şirketlerinin sigorta sözleşmelerine aracılık eden veya bunları sigorta şirketi adına yapan gerçek veya tüzel kişilere sigorta acentası denileceği açıklanmıştır.
Murakabe Hukuku, sigorta acentalığı sıfatının kazanılması hususunda bir sınır koymaktadır. Murakabe Kanunun 9. maddesinde Acentelik mukavelesi yapıldıktan sonra maddenin son fıkrasına göre mukavelede verilen salahiyetlerin hudut ve şümulü, şirketçe mahallinde usulü dairesinde tescil ve ilan olunacaktır. Bu merasim yapılmadan Acentalık sıfatına sahip olunamayacaktır. (Türkiye'de Hususi Sigorta Hukuku İst.1995 Prof. Dr. Rayegan Kender sh: 86 ve 87)
Diğer taraftan Acentalık ilişkisini, TTK 12/9 ve 12 bent hükümlerine göre Ticarethane sayılacağı ve Acenteler hakkında tacirlerin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Çoğunluk kararında açıklandığı gibi Acenta'nın Portföy hakkı TTK da düzenlenmemiştir.
Oysa İsviçre BK.418 (u), Alman Ticaret Kanunun 89, bent b, (1053 değişikliği) Fransız 1950 tarihli Dekre 22 maddelerinde portföy hakkı düzenlenmiştir. İsviçre BK.418 'da portföy hakkı olarak Eğer Acenta, faaliyeti ile müvekkiline ait müşterilerin sayısını hissedebilir ölçüde arttırmış ve müvekkili ya da halefi söz konusu müşteriler ile olan iş ilişkilerinde sözleşme sona erdikten sonra dahi fiili bir yarar sağlamış ise acente veya mirasçıları bunun hakkaniyete aykırı düşecek bulunması hariç sözleşme ile ortadan kaldırılamayacak uygun bir tazminata hak kazanırlar.
Bununla beraber bu tazminat, sözleşmeden doğan yıllık net karı aşamaz ve son beş yılın ya da sözleşme o kadar sürmemişse sözleşme süresinin ortalaması dikkate alınarak hesaplanır. Sözleşmenin acentaya atfedilebilecek bir nedenle feshi halinde hiçbir tazminat ödenmez denilmiştir.
Görüldüğü gibi T.T.K.nun alındığı Alman ve Modern kanunlardan İsviçre Kanunda portföy hakkı düzenlenmişken kanun koyucu bu düzenlemeyi yeni Ticaret Kanununa almamış eski Ticaret Kanununda bulunan hükmü yeni TTK. 134. maddesine almıştır. O halde ortada kanun boşluğu vardır denilerek bunun MK.1 md uyarınca mehazdaki hükümlerle doldurulması mümkün değildir. Bu durumda uyuşmazlığın TTK 134. maddesindeki hükümlere göre çözümlenmesi zorunludur.
Anılan maddeye göre tazminat verilmesi şu hallerde söz konusu olabilmektedir. aa) Haklı nedene dayanan fesih hali; taraflardan birinin kusuru ile acente sözleşmesi fesh edilmiş ise diğer taraf sözleşmeyi fesh etmek zorunda kalması nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyebilir. bb) Sözleşmenin haklı bir neden olmadan ve 3 aylık ihbar süresine uyulmadan feshi halinde sözleşmeyi fesh eden taraf, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden diğer tarafın uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Bu durumda da Acentelik sözleşmesi haklı neden olmadan ve üç aylık ihbar süresine uyulmadan fesih edilmesi halinde acentanın aracılıkta bulunduğu ve ileriye etkili olarak yaptığı sözleşmenin ifası halinde hak kazanacağı komisyondan yoksun kalacaktır.
Acenta yoksun kaldığı bu ücreti TTK 134/1'e dayanarak sigorta şirketinden isteyecektir. Aksi halde de sözleşmenin haksız nedenle ve 3 aylık ihbar süresinde uyulmadan Acente tarafından feshi halinde de müvekkil (sigorta şirketi) zarara uğramış ise Acenteden tazminat isteyebilecektir.
(Ticari İşletme Prof. Dr. Sabih Arkan Ank.1993 sh: 199 vd. Sayın Profesör devamla TTK 134/II eleştirebilinir. Her şeyden önce bu tazminatın, sadece müvekkilin veya acentenin iflası, ölümü ve haciz altına alınması hallerinde ödeneceğinin öngörülmüş olması gereksiz bir sınırlama olup, söz konusu tazminat, acente'nin bir kusuru almadan sözleşmenin sona erdiği bütün hallerde ödenmelidir (A.g.e sh.200-201) Sayın Prof. Dr. Poroy/Yasaman Ticari İşletme Hukuku 7.Bakı İst.1995 isimli eserlerinde (Haklı sebep olmadan ya da üç aylık ihbar müddetine uymadan acentelik sözleşmesi fesh edilirse, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden uğranılan zarar talep edilebilir) (a.g.e sh: 172) demektedir.
Öyleyse yukarıda açıklandığı gibi başlamış işlerin tamamlanmaması yüzünden uğranılan zararın istenmesi için süresiz Acente Sözleşmesine 3 aylık ihbar süresine uyulmaması ya da haklı sebebin olmaması gerekmektedir. Somut olayda Acente Sözleşmesinin süresiz olduğu sözleşmenin 25/son maddesi uyarınca 3 aylık süreye uyularak fesh edildiğine göre mevcut yasal düzenleme karşısında acentenin komisyon veya başka ad altında tazmin isteyemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
YARGITAY UYGULAMASI:
Dairemiz 17.10.1994 gün 1994/2952- 7527 sayılı kararında sözleşmenin 11/son maddesi hükmünce Acente tahsil etmiş olduğu primlerden komisyon ücretine hak kazanmakta olup akdin feshinden sonra prim tahsil etmesi söz konusu olmamasına göre fesihten sonrası için tazminat isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Yine dairemizin 10.5.1996 gün 1996/2189-3335 sayılı kararında Fesih işleminde davalı sigorta şirketinin haklı olduğu belirlenmiştir. Akdin feshinde kusurlu olduğu kabul edilen davacı Acente'nin ne TTK ve ne BK. ve ne de sözleşme hükümlerine göre komisyon alacağı adı altında bir tazminat talep edemeyeceği) kabul edilmiştir.
Dairemizin 20.9.1996 gün 1996/5294- 5855 sayılı kararında da (sözleşmenin sigorta şirketince haklı nedenlerle feshi halinde Acentenin komisyon, tazminat isteyemeyeceği benimsenmiştir. Diğer taraftan BK.108/2 maddesine göre de kusurlu olan tarafın sözleşmenin feshi halinde karşı taraftan tazminat isteyemeyeceği açıklanmıştır... tarafların delilleri toplanarak sözleşmenin davacı Acenta'nın kusurlu eylemleri sonucu fesh edilip edilmediğinin araştırılması gerektiği) sonucuna varılmıştır.
Görüldüğü gibi, yüksek daire TTK 134. maddesine uygun olarak tazminat alacağının doğması için Acentenin kusurlu olup olmadığını araştırmayı zorunlu görmektedir. Karşı oy yazısına esas teşkil eden bu davada davacı Acente'nin fesihte kusurlu olup olmadığını araştırmaması doğru olmamıştır. Yüksek Daire çoğunluğu bizim de imzamız bulunan önceki kararlarda 134 maddeyi yorumlayarak; Haklı sebep olmadan ya da üç aylık ihbar müddetine uyulmadan Acentelik sözleşmesinin feshini ayrı ayrı kabul ederek kusur araştırılması yapılması gerektiğini kabul etmiştir.
Sayın çoğunluk bozma kararında,
(Bir Acente'nin sözleşmenin feshinde bir kusuru bulunmadığı takdirde kendi döneminde oluşturulan ve uzun süren sigorta sözleşmelerinden dolayı sigorta ettiren tarafından sigortacıya ödenen primler bakımından Acentelik sözleşmesinin sona ermesinde sonra mahrum kaldığı prim komisyon ücretlerinden dolayı muhik bir tazminat isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradaki kriter sözleşmeyi fesh eden sigortacının kusurlu olup olmaması değil, Acentenin kusurlu olup olmaması halidir). Bu ifade tarzı doğrudur. Ne var ki bozma kararın gerekçe kısmında Acente'nin kusurlu olup olmadığı tartışılırken sonuç kısmında bu kez, kusur araştırılması göz ardı edilerek, kusur araştırılması yapılmadan hangi yasal nedene dayandığı belirtilmeden davacı Acente lehine tazminata karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Oysa davacı lehine tazminata hükmedilmesi için TTK 134 ve BK.108 de yazılı haklı nedenle fesih olup olmadığının resen araştırılması gerekir. Sayın çoğunluk da Bozma kararında bunu açıkça kabul etmiştir. Önceki kararlarımızda da yukarıda açıklandığı gibi kusur araştırılması resen yaptırılmıştır.
BK.108. maddesinde akdin feshinde kusursuz olan tarafın diğer taraftan tazminat isteyeceği açıklandığı gibi, TTK 134/1 md.sinde de haklı bir neden olmadan Acente sözleşmesini fesh eden taraftan diğer tarafın tazminat isteyeceği belirtilmiştir.
Davacının tazminata hak kazanabilmesi için BK.108 ve TTK 134/1 maddede yazılı şartların oluşup oluşmadığı mahkemece resen araştırılmalıdır.
Sayın çoğunluk açık olmamakla birlikte davacının haklı nedene dayanmadığı için kusur araştırılmasına girilmemesi gerektiğini düşündüğü akla gelebilir. Ne var ki bozma kararında sayın çoğunluk açıkça BK.108 ve TTK 134/1 md.yi irdelemiş ve kararın gerekçe kısmında tazminatın istenebilmesi için davacının akdin feshinde kusursuz olması gerektiğini vurgulamıştır. O halde davalı ister savunsun ister savunmasın bu davada davacının tazminat alacağının oluşması için mahkemenin kanun maddelerini resen gözönünde bulunduracağı kuralı uyarınca Acente akdinin feshinde davalının haklı olup olmadığının resen araştırılması gerekir. Zira TTK 134/1 maddesindeki açık hükümlerden bu maddenin emredici bir hüküm olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Burada şu hususu da vurgulamakta yarar vardır. Hem Kanun maddesi (TTK 134/1) ve hem de sözleşmenin 25/son maddesi taraflara sebep göstermeden akdi fesh yetkisi verdiğine, davalının kanun ve sözleşme hükümlerine uygun olarak sözleşmeyi fesh ettiğine göre işin özelliği itibariyle artık davalıya haklı sebepleri kanıtla demek kanun ve sözleşme metnine aykırı düşmektedir. Nitekim Dairemiz bir kararında sözleşmede sebep göstermeksizin akdi tek yanlı bozma yetkisinin verilmesi halinde haklı nedenlerin araştırılması gerekmediğini vurgulamıştır. (Y.11.H.D. 12.9.1988 E. 583 K: 4873) Kaldı ki davalı 02.09.1996 tarihli dilekçesinde fesih için haklı nedenlerini açıklamış olmasına göre en azından yukarıdaki kurallar doğrultusunda davalının fesihte haklı olup olmadığının araştırılması gerekirken, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda bu hususun araştırılmaması doğru olmamıştır.
KARAR DÜZELTME AŞAMASINDA, KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİNDE OLMASA BİLE KANUNA AYKIRI HUSUSLARIN DİKKATE ALINIP ALINMAYACAĞI:
Yukarıda açıklandığı gibi TTK 134/1 maddesi emredici kural getirdiği gibi yanlar arasındaki sözleşmenin 25/son maddesi taraflara haklı neden göstermeden akdi fesh yetkisi vermiştir. Yargıtay karar düzeltme aşamasında istekle bağlı olmadan dahi kanunda sayılı karar düzeltme sebeplerinin olup olmadığını araştırır.
Usulün 440. maddesinin son fıkrasında evvelce mevcut olan Mahkemesi temyiz müstedii tashihin dermeyan ettiği esbap haricinde sair esbabı kanuniye taharri ve tetkik edemez şeklindeki hüküm, 1711 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında kaldırılmış bulunmaktadır. Böylece, karar düzeltme isteğine ilişkin dilekçede hangi sebeplere dayanıldığını gösterip açıklamak zorunluluğu bulunmamaktadır.
Karar düzeltme müessesi Yargıtay'ın kararını kanunen belli sebeplerle yeniden gözden geçirmesini sağlamaya yönelik ve temyiz yolunun tamamlayıcı bir kanun yoludur.
Görülüyor ki, karar düzeltme yolunun açık amacı, Yargıtay'ın temyiz incelemesi sırasında yapmış olduğu hatalardan dönmesini ve onları düzelterek, adaletin tecellisini sağlamaktan ibarettir Yargıtay'ın anılan amaca uygun olarak, İSTEKLE BAĞLI OLMAKSIZIN, kanunun tahdidi olarak saydığı karar düzeltme sebeplerinin mevcut olup olmadığını araştırması gerekir (Y.H.G.K. 27.6.1984 gün E: 11/305 K: 750 Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 1991 Cilt: 4 sh.4252- 4253)
Sayın çoğunluğun kabulü gibi, davalı karar düzeltme aşamasında fesih için Acente'nin kusuruna dayanmıştır. Yukarıda anılan kurallar karşısında davalı, davacı Acenta'nın kusuruna dayanmasa bile mahkeme ve sayın Dairemizce feshin haklı olup olmadığı kendiliğinden gözetilmelidir. Daire ilk bozma kararında kusur ilkesine dayandığına göre, karar düzeltme aşamasında bu hususu resen gözetip kusur araştırması yapılmak üzere karar düzeltme isteğinin kabulü ile ilk bozma kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken karar düzeltme isteğinin reddi doğru olmamıştır.
OLAYDA SORUMSUZLUK ANLAŞMASININ GEÇERLİ OLUP OLMADIĞI:
Taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinin 25/son fırkasında,
(sözleşmenin gerek acenteye gerek şirket tarafından feshi halinde Acente Portföy Mülkiyeti ve diğer her nam altında olursa olsun bir tazminat talep edemez) hükmünün geçersiz olduğunu sayın çoğunluk kabul etmektedir.
BK. 99 madde, Borçlunun kasden veya ağır ihmal ile vereceği zararlardan doğan sorumluluktan kurtulacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmayı batıl saymış;
II. fıkra da hafif ihmalden dolayı sorumsuzluk anlaşmasının kural olarak geçerli olacağını ancak iki durumda yargıcın takdiri ile geçersiz sayılabileceği belirtilmiştir. Bu iki hal, sorumsuzluk anlaşmasının kurulduğu anda alacaklının borçlunun hizmetinde bulunması veya borçlunun hükümet tarafından verilen imtiyazla hareket edip iktisaden zayıf ve tek başına olan fert ile bu anlaşmayı yapmasıdır.
BK.99/II fıkrasının iki hali kapsadığı kabul edilmektedir. Bu hallerden birincisi, alacaklının borçlunun hizmetinde bulunmasıdır. Alacaklı bir işe girebilmek umudu ile veya mevcut işini kaybetmemek kaygısıyla ve işveren-borçlunun baskısına dayanamayarak hafif ihmalden sorumsuzluğu kabul etmişse, taraflar sözleşme yaparken tam bir irade özgürlüğü içinde bulunmalarını arayan kanun koyucu, ekonomik nedenlerle hizmetlinin irade serbestisine sahip olamayacağını kabul ettiğinden hizmetlinin hafif kusurundan dahi sorumlu olmayacağını kabul etmiştir.
Acente, sigorta şirketine tabi, onun hizmetine bulunmadığından ilk durumun olayda uygulama olanağı bulunmadığı açıktır.
Maddede yazılı ikinci istisnai durum, borçlunun hükümet tarafından verilen imtiyaza dayanarak faaliyet yürütmesidir.
Dairemiz yerleşik uygulamalarında Banka, PTT, TCDD, yolları gibi sahip olduğu imtiyaz nedeniyle, idarenin KAMU GÜCÜNE dayanan yetkilerine dayanarak yapılan sözleşmelerde idarenin hafif kusurundan dahi sorumlu olmayacağını içeren sözleşmelerin bu hükmünün geçersiz olduğunu benimsemiştir.
Diğer taraftan söz konusu fıkrada yalnız imtiyazlı işletmelerden söz edilmekle beraber, icrası resmi bir ruhsat veya izine bağlı olan meslek ve faaliyetleri yürüten borçlunun ararına yapılan hafif ihmalden sorumsuzluk anlaşmalarının da yargıcın takdiri ile batıl sayılabileceği kabul edilmektedir. (Tekinay/Akman/Burçuoğlu/Altop.Borçlar Hukuku Genel Hükümleri 7.Bası 1993 Sh.883 vd).
Sayın çoğunluk sigorta şirketlerinin imtiyazlı kuruluşlardan sayılması nedeniyle bankalar gibi sözleşmenin 25/son maddesinde yazılı sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olduğunu benimsemiştir.
BK'nın 99/II fıkrasında yer olan hüküm imtiyaza dayanarak faaliyet gösteren ve kamu gücüne ve yapı yetkiler kullanan borçlu karşısında alacaklı zayıf durumdadır. Oysa sigorta şirketleri bir kamu gücüne dayanmadığı gibi Acente gerek gerçek kişi gerekse tüzel kişi olması durumunda tacir olmaları itibariyle ekonomik bakımdan zayıf durumda değildirler.
Aksine TTK. 12/9 ve 12 bentlerine göre Acentelik hizmetinin ticarethane sayılacağı açıklanmıştır.
Aynı yasanın 18. maddesinde Ticaret şirketleriyle, ticari işletme işletenlerin tacir sayılacağı benimsenmiştir. Davalı ticari işletme (TTK. 12/9 ve 12 bent) olduğu gibi, Ltd. şirket olduğundan tacir sayılır.
Tacirler tedbirli bir iş adamı gibi hareket etmek durumundadır.
Öyleyse davacının tedbirli bir iş adamı gibi davranarak sözleşmenin 25/son fıkrasını kabul etmemesi gerekirdi. Bir ticaret şirketi olan davacını aynı durumda olan davalı sigorta şirketi karşısında ekonomik bakımdan zayıf durumda bulunduğu davalı Anonim Şirketin davacı Limited şirketine bu sorumsuzluk şartını kabul ettirdiğini ileri sürmek mümkün olmaması gerekir.
Sayın çoğunluğun kararında benimsendiği gibi sözleşmeye kendi yararına sorumsuzluk kaydı koyan sigorta şirketi 7397 sayılı sigorta murakabe kanunun 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2. maddesi uyarınca, sigortacılık faaliyetine başlaması için Bakanlığın iznine tabi tutulduğu gibi ayrıca ruhsata tabi tutulmuştur. Bu tespitler sonucunda sigorta şirketleri Bankalar, PTT, TCDD kuruluşları gibi bir kamu gücüne dayalı yetkiler kullanmadıkları için sayın çoğunluk görüşünün aksine imtiyazlı kuruluşlar olmayıp, BK.99/II maddesinde yazılı icrası Resmi bir ruhsat veya izine bağlı faaliyetleri yürüten bir ticari işletmelerdir.
Acentelere gelince, 7397 sayılı Yasanın 539 sayılı K.H.K. ile değişik 9, 26 ve 27. maddelerinin açık hükümlerine göre sigorta acentelerine verilecek yetkilerin kapsamı ve sınırı sigorta şirketlerince usulü dairesinde tescil ve ilan olunacağı tescil ve ilandan önce acentelik faaliyetlerinde bulunamayacakları açıklandığı gibi, Acentelere verilecek komisyon hadlerinin Bakanlık tarafından tayin edileceği, sigorta acenteleri tarafından tahsil edilen primlerin süresinde sigorta şirketlerine iletilmemesi halinde sigorta şirketince acentelik yetkilerinin kaldırılacağı ve bu kaldırma hususunun sicile işlenmek üzere gerekli bilgi ve belgelerin birliğe bildirileceği açıklanmıştır. Bu hükümler karşısında sigorta şirketleri gibi Acentelerin de BK. 99/II maddesinde yazılı icrası izine bağlı faaliyeti yürüten bir işletme olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda sigorta şirketi ve Acente'nin kuruluşları BK. 99/II maddesinde yazılı icrası Ruhsat ve izine bağlı bir birer tacir olan iki şirket arasında tabiiyet ilişkisi olmadan bağıtlanan sigorta acentalık sözleşmelerinin feshi halinde sigorta şirketinin sorumlu olmayacağı şeklindeki sorumsuzluk sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmelidir.
Nitekim Federal Mahkeme her iki işletmenin imtiyaz ve izin ile kurulması halinde sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olduğunu kabul etmektedir. BK.md.99/II-2 ve 100/III-2 anlamında hükümet tarafından imtiyaz verilen bir işletmeyi işlettikleri saptanan iki Demiryolu teşebbüsü, bir demiryolu istasyonunun beraberce kullanılmasına ilişkin bir sözleşme ve bu sözleşmeye ek bir sorumsuzluk anlaşması yapmışlardı.
Sözleşme özgürlüğüne müdahale mahiyetinde olan kuralın sebebi ve hukuken haklılığı, imtiyaz sahibinin monopol durumu sebebiyle, kendisi ile sözleşme yapmak zorunda kalan münferit özel şahsın korunması gereğinde bulunmaktadır. Halbuki olayda sorumsuzluk anlaşması, bir münferit ve bir imtiyaz sahibi kişi arasında değil, her ikisi de imtiyaz sahibi olan iki kişi arasında kurulduğu için bu hüküm bu tip sözleşmeler hakkında uygulanmaz (Sorumsuzluk anlaşması Dr. Sermet Akman İst. 1976 sh: 69 vd. Federal mahkeme BGE 71 11 239; 91 1 233)
Özet olarak ve başka bir ifade ile, sigorta şirketi ile acente arasında bir sigorta sözleşmesi vardır, şirket ile acente arasındaki hukuki ilişkiyi bu sözleşme şartları ve emredici kanun hükmü tanzim etmektedir. Emredici hükümlerin sözleşme ile değiştirilmesi mümkün değildir. Sözleşmenin 25/son maddesinin bir an için geçersiz olduğu kabul edilse dahi TTK 134/1 e göre sigorta acenteliği sözleşmesi üç aylık ihbar süresine riayet etmek suretiyle sigortacı tarafından feshedildiğine göre, fesihten sonra acente herhangi bir hakka sahip olamaz. Sözleşmenin 25/son maddesindeki hükmü geçersiz sayma sorunu çözemez, zira bu şart olmadığı takdirde, bu şart ile kaldırılan veya kaldırılmak istenen sorumluluk esasen mevcut değildir. TTK'nın 134. maddesi emredici bir hükümdür Buna uyulması halinde sorumluluktan söz edilemez. Bu durumda davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile bozma kararının kaldırılarak mahkeme kararının onanması taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşması geçerli olduğundan en azından bu gerekçe ile de mahkeme kararının onanması aksinin kabulü halinde ise haklı nedenlerin olayda olup olmadığının araştırılması amacıyla ve sadece bu gerekçe ile mahkeme kararının bozulması gerekirken yazılı nedenlerle azınlığın bu düşüncesinin aksine karar düzeltme isteğinin reddi doğru olmadığından bu gerekçelerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy