(818 S. K. m. 162, 388, 520, 522, 525, 526, 528, 530, 534) (4721 S. K. m. 701, 702) (1086 S. K. m. 45) (YHGK. 17.01.1990 T. 1989/13-457 E. 1990/2 K.) (YHGK. 10.04.1991 T. 1991/13-76 E. 1991/199 K.) (11. HD. 14.11.1979 T. 1979/4583 E. 1979/5217 K.) (19. HD. 05.05.1994 T. 1993/5069 E. 1994/4555 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Ersal Yücel ile davalı vekili avukat Fergün Özbal geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı şirket davalı kooperatif ile imzalanan 26.11.1993 tarihli inşaat yapım sözleşmesi ile davacı kooperatife ait arsa üzerine projesine uygun iki adet konutu 200.000 USA Doları bedelle yapmayı üstlenmiş yapılan örnek konutlar 1994 yılı içinde teslim edilmiştir. Bu sözleşmenin 4. maddesi hükmü kapsamında davacı şirket ile Boje Bedersen İnşaat Taahhüt Sanayii ve Ticaret A.Ş. arasında oluşturulan konsorsiyum ile davalı kooperatif arasında 1.2.1994 tarihli Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım ve Arsa Satış Vaadi Sözleşmesi akdedilmiştir.
Konsorsiyum ortakları ve kooperatif arasında akdedilen bu sözleşmeye göre 50 adet imarlı parsel üzerine yapılacak B tipi 407 adet konutun 45 adedi, C tipi 524 adet konutun 96 adedi, 984 adet çok katlı bloklardaki dairelerin tamamı yüklenici konsorsiyuma ait olacak, daha önceki 26.11.1993 tarihli sözleşmeye dayalı olarak yapılan 2 adet örnek ev ile birlikte kooperatife 790 adet dubleks evler yapılıp teslim edilecektir. Yüklenici konsorsiyum işe başlayarak bir kısmını yapmış, ancak davalı kooperatif 13.6.1995 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile sözleşmeyi feshetmiştir.
Sözleşmenin feshinden sonra yüklenici Konsorsiyum'un Türkiye'de yerleşik ortağı ile kooperatif arasında 16.8.1995 tarihinde Sulh ve İbra Sözleşmesi düzenlenmiştir. Yapılan bu fesih-Sulh ve İbra sözleşmesinde yüklenici şirketin Broje Bedersen A/S(Norveç) şirketini de temsil ettiği belirtilmiş ise de temsile dair geçerli bir belge ibraz edilmemiştir. Sulh ve İbra sözleşmesi gereği davalı kooperatif gerçekleştirilen tüm hizmetler ile arsa üzerine yapılmış olan 2 adet örnek ev karşılığı olmak üzere konsorsiyumun Türkiye'de yerleşik ortağına 25 milyar TL ödemede bulunmuş, ileride konsorsiyumun yabancı ortağı olan davacı şirket tarafından gelebilecek haklı talepleri düşünerek diğer şirketin ortaklarından birisine ait taşınmaz üzerine kooperatif lehine 1.derece 1.sırada 50 milyar TL bedelle ipotek tesis ettirmiştir. Söz konusu ipotek istisna sözleşmesinden doğan borçlarda geçerli olan zamanaşımı süresi geçtikten sonra kaldırılacaktır. Ancak bu tarihten önce kooperatif ile konsorsiyum arasındaki sözleşme ile ilgili her türlü konuda tek yetkili ve temsilci olduğunu belgeleyen bir mahkeme kararı getirdiği takdirde bu ipotek daha önceki bir tarihte de kaldırılabilecektir. Kural olarak adi ortaklıkta davanın her iki ortak tarafından birlikte açılması gerekmekte ya da diğer ortaktan açılan davaya karşı icazet alınması icabetmekte ise de dava konusu olayda adi ortaklığın diğer şeriki ile ortaklığın akidi durumundaki kooperatif yetki durumunu araştırmadan davacıyı devre dışı bırakarak zararına sebep olduklarından davacının tek başına dava açabileceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda; Konsorsiyum'un Türkiye'de yerleşik ortağı davacı şirketi ve konsorsiyumu temsil etmediğinden vermiş olduğu ibra sadece kendisi yönünden geçerlidir. Sulh ve İbra protokolünün 9 ve 10 madde hükümlerinden bu hususun davalı kooperatif tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. 26.11.1993 tarihli sözleşme gereği davacı şirket tarafından bedeli mukabili yapılan, daha sonra düzenlenen 1.2.1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile oluşturulan konsorsiyuma tahsis olunan 2 adet örnek villa konsorsiyumun yaptığı eser olarak kabul edilerek bedelinden davacının %50 oranında 100.000 USA dolarını talep edebileceği gözetilmeden yazılı şekilde iki adet villa bedeli 200.000 USA Dolarına hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 275 milyon TL duruşma vekalet ücretinin KDV'siyle birlikte davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya ödenmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.920.000 lira ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının ise istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.05.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı ile dava dışı Boje Bedersen Tic.A.Ş. şirketi arasında adi ortaklık (konsorsiyum) sözleşmesi yapılmıştır. Bu adi ortaklığın iki ortağı da davalı ile yaptıkları 01.02.1994 günlü sözleşme gereğince, onun Ankara-Beytepe de bulunan 50 adet imarlı taşınmazı üzerine 931 adet dubleks ve 984 daire yapmayı ve teslim etmeyi yüklenmişlerdir.
Dava dışı ortak ile davalı arasında yapılan 16.8.1995 tarihli sözleşme ile davalı (25.000.000.000) ödemede bulunmayı kabul etmiş ve ödemede bulunulmuştur. Sulh ve İbra başlıklı bu sözleşme ile adi ortaklıkla, davalı Kooperatif arasında yapılan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin fesih ve tasfiyesine gidilmiş ve karşılıklı olarak tarafları birbirlerini ibra etmişlerdir.
Somut olayda davacı şirket, yukarda belirtilen Sulh ve İbra sözleşmesini yapan diğer ortak Boje Bedersen A.Ş.nin adi ortaklığı ve de kendilerini temsile yetkili olmadığını ve bu sözleşmenin kendileri yönünden bağlayıcı olamayacağını ileri sürerek ve davalı ile yaptığı 26.11.1993 günlü sözleşme gereğince davacıya iki adet örnek konut bedeli 200.000 USD. nin ve ayrıca istisna akdinin haksız feshi sebebiyle de 5000 USD. nin davalıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, yanlar arasındaki 26.11.1993 günlü sözleşmenin yanları bağlayıcı olduğu kabul edilerek 200.000 USD. nin ödetilmesine ve fakat fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Mahkemece verilen hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
Borçlar Yasasının 520. maddesinde tanımlandığı üzere; adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin ortak bir amacı gerçekleştirmek için güçlerini ve araçlarını birleştirmeye sözleşme uyarınca söz verdikleri bir şahıs birliğidir. Adi ortaklık, gerçek kişiler arasında kurulabileceği gibi, bir veya daha çok kişi ile ticaret şirketi arasında da kurulabilir.
Adi ortaklık sözleşmesi, ilke olarak geçerlik şekline tabi değildir. Ortaklık, karşılıklı borçları içeren bir sözleşme olmayıp, ortakların belli bir amaca varmak için bir takım borçlar altına girdiği bir akittir ve bundaki borçlar, hukuk bakımından, birbirinin karşılığı sayılmaz. Ancak, ortaklığa sermaye olarak konulacak bir şeyin mülkiyetinin devri yahut temliki söz verisi, yasalarca belli bir şekle tabi tutulmuşsa, bu takdirde adi ortaklık sözleşmesinin bu geçerlik şekline bağlı olarak yapılması zorunludur.
Ortaklığa sermaye olarak konulan mal ve haklar ve ayrıca ortaklık geliri üzerinde bütün ortakların, Medeni Yasanın 701-702. maddelerinde düzenlenen iştirak halinde mülkiyet hakları vardır.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Ortaklık sözleşmesi veya ortaklar kararı ile yönetim yetkisi ortaklardan birisine bırakılmamışsa ortaklık işlerinin yönetimi bütün ortaklara aittir. Ortaklığın idarecileri, ortaklık sözleşmesiyle, ortakların kararıyla veya kanunla atanmış olabilirler. Atanmış idareci yahut idareciler, ortaklığın normal sayılan işlerini, diğer ortakların onayını almadan yapabilirler. Ancak, olağan işlerin üstündeki önemli tasarrufların yapılması için bütün ortakların oybirliği gerekir (B.K. md. 525). Ortaklık sözleşmesinde başka düzenleme yapılabilir; ortaklarca da oy birliğiyle alınan karar ile olağanüstü işlerin yapılması, şahıs adedine göre ortakların ekseriyeti ile alınabilecek karara göre yapılabileceği kararlaştırılabilir.
Ortaklık adına bağışta bulunmak, ticaret konusuna girmiyorsa taşınmaz mal satın almak, satmak, teminat olarak göstermek; ortaklığa genel vekil atamak gibi tasarruflar, önemli tasarruflardır. Dava açılması da, önemli tasarruflardandır. Borçlar Yasasının 530. maddesi hükmü gereğince idarece ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler; vekalet hükümlerine tabidir. Oysa, Borçlar Kanununun 388/3. maddesine göre vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz. Dava açılmasına yönelik ortaklarca alınmış karar veya verilmiş bir açık yetki bulunmadıkça, ortaklığı temsilen idareci ortak dava açamaz. İlke olarak Borçlar Yasasının 534 ve Medeni Yasanın 702. maddesi uyarınca davanın ortakların tamamı tarafından veya dava açma hususunda diğer ortaklardan açık yetki almış ortak tarafından açılması gerekir. Çünkü adi ortaklığın tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf olma ehliyeti de yoktur. Yetkisiz ortak yahut ortaklarca dava açılması halinde ise, diğer ortakların davaya katılması onaylarının alınıp kendilerine temsil yetkisini vermelerini sağlamak üzere davacıya önel verilmesi gerekir. Yerleşen yargısal uygulamalar da bu doğrultudadır. Örneğin; (H.G.K. nun 17.01.1990 T, 1989/13-457 E. ve 1990/2 K. sayılı; 10.04.1991 T, 91/13-76 E. ve 91/199 K. sayılı ve ayrıca, Y.11.H.D.nin 14.11.1979 T. 79/4583 E. ve 79/5217 K. sayılı, 19.H.D.nin 05.05.1994 T, 94/5059 E. ve 94/4555 Karar sayılı, 15.H.D.nin 18.10.1990 T. 1990/469 E. ve 90/4198 K. Sayılı) ilamlarında da, yukarda açıklanan ilkeler kabul edilmiştir. Yine hukuksal öğretide de, baskın görüş açıklanan şekildedir. Örneğin; (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 8.Baskı, sayfa: 78; M. Yalman E.Taylan Adi Ortaklık, 1976, Sayfa: 106,107; Prof. Baki Kuru, HUMK. c:1, 6.Baskı Sayfa 965 ve devamı) Borçlar Kanununun 522. maddesinde, ortakların, ortaklığa ait bütün gelirleri aralarında paylaştırmakla yükümlü oldukları; 526. maddesinde, ortaklardan hiç birisinin kendi hesabına ortaklığın amacına aykırı ve zararlı işler yapamayacağı, 528. maddesinde, ortaklardan her birinin ortaklık işlerinde mutat olarak gösterdiği dikkat ve özeni göstermeye mecbur olduğu ve diğer ortaklara karşı kendi kusuru ile sebebiyet verdiği zararları, ortaklığa diğer işlerde sağladığı yararları ile mahsup ettirmeye hakkı olmaksızın tazmin ile yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Dava dışı ortak Boje Bedersen A.Ş.ise, davalı ile yaptığı 16.8.1995 günlü Sulh ve İbra Sözleşmesi ile ortaklık adına davalıyı ibra etmiştir. Oysa, önemli idari işlemlerden sayılan sulh ve ibra sözleşmesinin yapılabilmesi için ortağın, diğer ortaklarca, sözleşme ya da alınan karar ile özel olarak yetkili kılınması Borçlar Kanununun 388/3. maddesi gereğince zorunludur. İbra, hakkın düşmesi sonucunu doğuran hukuksal bir işlem ve ayrıca, alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini ve borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan bir sözleşmedir. Böyle bir sözleşmenin hukukça varlık kazanması, gerçekleşmesi; alacaklı ve borçlu durumunda ki kişilerin ya da onların gerçek temsilcilerinin iradelerinin ibra konusunda birleşmesini zorunlu kılar. Sulh ise, tarafların uyuşmazlığa yol açan bir konuda uyuşmaları, bir anlaşmaya varmalarıdır. Sulh sözleşmesi de, taraflarca yahut özel yetkilendirilmiş temsilciler ile yahut vekillerince yapılmalıdır. Oysa, somut olayda, sulh ve ibra sözleşmesini davalı ile yapan dava dışı ortağın özel yetkili olup olmadığı, dava dosyası kapsamına göre saptanamadığı gibi; yanlarca da bu özel yetkinin varlığı da ileri sürülmemiştir.
Adi ortaklığın son bulması sebepleri; Borçlar Yasasının 535. maddesinde sayılmıştır. Bu maddede gösterilen sebepler sınırlı değildir. Başkaca birçok haklı nedenlerle de ortaklığın fesih ve tasfiyesi sağlanabilir. Örneğin, ortaklık sözleşmesinde başkaca fesih sebepleri öngörülmüş olabilir. Ortaklığa karşılıklı anlaşma ile son verilebilir. Adi ortaklığa, ortaklarca karşılıklı anlaşma ya da ortaklarca alınan karar sonucu son verildiği davada ileri sürülmediği gibi, dava dosyası kapsamında da bu yönde hiçbir bulgu yoktur. Yani, ortaklığın herhangi bir sebeple son bulduğu dahi ileri sürülmemiştir.
Adi ortaklığın feshinin gerçekleşmesini takiben tasfiyesi gerekir. Tasfiye, tüm hesapların görülüp, ortakların birbirleriyle alacak, verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerin kesilmesi yolu ile ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaştırılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Haklı nedenlere göre mahkeme kararıyla fesihte, ortaklık mahkeme kararının kesinleştiği tarihte son bulacağından tasfiye bu tarihe göre yapılır. Başka bir anlatımla, fesih ve tasfiye, ya tüm ortakların anlaşmaları veya kesinleşen mahkeme kararıyla gerçekleşebilir. Kesinleşen adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine göre, ortaklığın hukuksal temel ilişkilerinden kaynaklanan hak ve alacakları bazı ortak veya ortaklara da temlik olunabilir.
Ortaklık, fesih ve tasfiye edilmeden de, ortaklarca alınan karar uyarınca, Borçlar Yasasının 162. ve izleyen maddeleri hükümlerince ortaklığın hak ve alacağı ortaklara temlik edilebilir.
Yukarıda özetle açıklanan hukuksal nedenlerle; ortaklık adına davayı yürütebilmesi için davacı ortağa diğer ortaklarca davadan önce veya açıldıktan sonra açık temsil yetkisinin verilmesi zorunludur. Davacı ortağın kendi adına ve hak sahibi sıfatıyla dava açıp yürütebilmesi için de, ya ortaklığın fesih ve tasfiyesi anlaşmasına veya BK.162.ve izleyen maddelerine göre hak ve alacakların temlikiyle uyuşmazlık konusu üzerinde hak sahibi olması gerekir.
Adi Ortaklar Boje Bedersen A/Ş ile Boje Bedersen İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret A.Ş. ile davalı Kooperatif arasında, doğrudan düzenleme şeklinde 1.2.1994 günlü Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapılmıştır. Davacı Şirket ile davalı Kooperatif arasında yapılan 26.11.1993 günlü İnşaat Yapım Sözleşmesi başlıklı sözleşme uyarınca, davacı iki adet örnek konut yapımını ve davalıya teslimini yüklenmiş ve bu konutların toplam bedelinin de 200.000 USD olduğu yanlarca kararlaştırılmıştır. Ancak, bu sözleşmenin geçerlilik süresi, davalı ile yeniden yapılacak sözleşme tarihine bağlanmıştır. Bu sözleşme ise yukarıda belirtilen 1.2.1994 günlü Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesidir. Anılan bu sözleşmenin Bölüşüm başlıklı 3. maddesinde de; ...Bir adet (B) tipi ve bir adet (C) tipi örnek ev kooperatife verilecek 790 adet evin içindedir. hükmü yer almaktadır. Yani, 26.11.1993 günlü sözleşme uyarınca davacı tarafından yapılan iki adet konutun, 1.2.1994 günlü sözleşme gereği, davacı ile dava dışı ortağının oluşturduğu adi ortaklığın, yüklenici sıfatıyla iş sahibi davalı Kooperatife ifa etmeyi yükümlendiği karşı ediminin kapsamında kalmakta ve dolayısıyla ortaklığın malı olmaktadır. Ancak, Konsorsiyum ile davalı kooperatif arasında yapılan ve imzaları noterce onaylanan 18.8.1994 günlü Protokol başlıklı sözleşme ile sözü edilen iki örnek konutun yüklenici adi ortaklığa kalacağı taraflarınca kabul edilmiştir. Bu sözleşme hükümde mahkemece tartışılmamıştır.
Sulh ve İbra başlıklı sözleşmenin davacıyı bağlayıcı olmadığı mahkemece kabul edilmiştir. Oysa, bu sözleşmenin davalıdan başka diğer taraf olan Boje Bedersen İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş hakkında dava açılmamıştır. Sözleşmenin tarafı hakkında dava açılmadığına göre, hakkında olumlu yahut olumsuz hüküm verilemez. Onun davalı ile yaptığı sulh ve ibra sözleşmesinin davacı yönünden hükümsüz ve dolayısıyla bağlayıcı olmadığının kabulü adi ortaklık ilişkisi de gözetildiğinde hukuken kendisini etkileyeceği kuşkusuzdur.
Adi ortaklık, iştirak halinde mülkiyet kurallarına tabi olduğundan; somut olayda ortakların birlikte hareket etmeleri, Medeni Yasanın 702 ve Borçlar Yasasının 534. maddeleri hükümleri gereğidir. Dava dışı ortak tarafından, davaya onay verilmemesi halinde hakkında ayrı bir dava açılıp, HUMK. nun 45. maddesi gereğince bu dava ile birleştirilmesi sağlanabilir. Y.H.G.K. nun 29.12.1982 gün ve 82/14-1972 E., 82/993 Karar sayılı hükmünde de açıklandığı üzere, ortakların tamamının davacı veya davalı tarafta olmalarına lüzum yoktur. Ortaklardan biri davacı, diğerleri ise davalı olabilir.
Davada aktif husumet koşullarının mevcut olup olmadığı ve bu bağlamda yukarda açıklanan koşulların gerçekleşip, gerçekleşmediği araştırılmadan uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Sayın çoğunluğun görüşünün kabulü halinde ise, davacı ile dava dışı ortağı arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesinin yapılmış olduğu hususu da kabul edilmiş olur ki, bu husus tarafların dahi kabulünde değildir. Hükmün, açıklanan bu sebeplerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun açıkladığı bozma sebeplerine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy